Sentencia Penal Nº 51/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 38/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00051/2013

Rollo : 0000038 /2012

Órgano Procedencia: XDO. DE INSTRUCION N. 1 de OURENSE

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002560 /2011

SENTENCIA

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. FERNANDO ALAÑÓN OLMEDO

Magistrados/as

D. MANUEL CID MANZANO

Dª AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE a cuatro de Febrero de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, la causa de Procedimiento Abreviado número 0000038/2012, procedente de Diligencias Previas Proc. Abreviado nº 0002560/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ourense, por el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra Jose Ramón , DNI NUM000 , nacido en Ourense el NUM001 /1967, hijo de Nemesio y de María Isabel, vecino de Ourense, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Dª MARIA JOSE CONDE GONZALEZ y defendido por la letrada Dª SARA TERRADILLOS PIÑA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ourense y en virtud de Atestado nº NUM002 , en fecha 31/07/2011, incoó la causa de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 2560/2011 por un presunto delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

SEGUNDO.-Practicadas las diligencias que estimó pertinentes y previos los trámites de rigor, en fecha 19/06/2012 y previo escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora personada, se decretó la apertura de juicio oral contra Jose Ramón por el referido delito y declarando la competencia de este Tribunal para su enjuiciamiento.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Segunda en fecha 31/10/2012, se formó en su virtud el Rollo de Sala nº 38/2012 y previa admisión de las pruebas propuestas, se señaló para el inicio de las sesiones de juicio oral el 31/01/2013 a las 10:00 horas.

CUARTO.-En el término fijado comparecieron las partes ante este Tribunal y se llevaron a cabo las pruebas propuestas en sus respectivos escritos y que fueron admitidas.

QUINTO.-Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal ; del que considera responsable, en concepto de autor, al acusado, Jose Ramón , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando para el mismo las siguientes penas: prisión de 4 años y multa de 2.981,84 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; comiso de la droga incautada y del dinero ocupado.

La defensa del acusado solicitó su libre absolución o, subsidiariamente, la apreciación de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , en relación la del artículo 20.2 del mismo cuerpo legal .

ÚNICO.- Se declaran probados los siguientes hechos: El día 31 de julio de 2011, sobre las 02,50 horas, cuando el acusado, Jose Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba a gran velocidad en el vehículo SAAB UA-....-W por la rampa de Zaragoza de esta ciudad, le fue dado el alto por una dotación de la Policía Nacional; una vez que se detuvo, y se procedió a su identificación y al registro del vehículo se halló, encima del asiento del copiloto y dentro de una funda de gafas, una bolsa de plástico conteniendo una sustancia, que, una vez analizada, resultó ser heroína, con un peso de 24,806 gramos y una pureza del 33,40%. Así mismo, se le intervino la cantidad de 60 euros, en un billete de 50 y uno de 10.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en las actuaciones no resulta debidamente acreditada la concurrencia del delito contra la salud pública que se imputa al acusado.

Formula acusación el Ministerio Fiscal por la comisión de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368, párrafo 1º, inciso 1º, del Código Penal .

Dicha figura delictiva, consistente en la conducta de tenencia preordenada al tráfico, cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas precisa la concurrencia de los requisitos traducidos en: a) un elemento del tipo objetivo, traducido en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte o tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias de las recogidas en los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas; y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 2004 , en los supuestos de tenencia preordenada al tráfico es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas. Y reiterada Jurisprudencia de la Sala viene induciendo el fin de 'traficar' con la droga a partir de cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pueden ser las modalidades de la posesión, el lugar en el que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia está destinada al tráfico.

En nuestro caso, de los elementos obrantes en autos no cabe inferir que la sustancia aprehendida al acusado estuviera destinada al tráfico.

Así, y en primer término, debe tenerse en consideración la acreditada condición de toxicómano del mismo, de años de evolución, por lo que resulta factible que la sustancia intervenida al mismo fuera para su propio consumo, y ello pese a que la cantidad resulte elevada -si bien con una pureza de un 33,40%- , atendida la explicación ofrecida por el acusado. Ésta debe ponerse en relación con la inexistencia de otros elementos de juicio de los que quepa deducir que la heroína estaba destinada a la venta a terceros.

En efecto, la sustancia se hallaba a la vista, no habiendo apreciado los agentes intervinientes maniobra alguna tendente a su ocultación; se encontraba en una única bolsa; no se halló en poder del acusado medio alguno tendente a su manipulación o distribución del que poder deducir otro destino de la sustancia que el de su autoconsumo; su actitud al serle dado el alto, de un mero nerviosismo compatible con su condición de toxicómano y de ser sorprendido con la heroína que portaba; y la posibilidad económica de sufragar el importe de la misma, puesta de manifiesto desde su primera declaración, así como con la práctica de la testifical en el acto del plenario.

Y no resulta relevante la circunstancia puesta de manifiesto por el Ministerio Público, relativa al tratamiento con metadona al que estaba sometido el acusado.

Tampoco la atinente a la dirección en la que fue visto por la dotación policial momentos antes de su detención, circunstancia que podría obedecer a diferentes motivos, no necesariamente coincidentes con la intención de traficar con la sustancia aprehendida.

No existe, en suma, prueba de cargo suficiente que permita estimar acreditada la participación del acusado en el delito objeto de imputación, razón por la que procede dictar sentencia absolutoria en favor del mismo.

SEGUNDO.- En los supuestos de absolución, las costas se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, declarando de oficio las costas del procedimiento, debemos absolver y absolvemoslibremente al acusado, Jose Ramón , como autor responsable del delito contra la salud pública que se le imputaba.

Se alzan cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado con respecto al acusado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y, en su caso, al perjudicado/víctima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.