Sentencia Penal Nº 51/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 2/2014 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA nº 51/2015

S.Sª Ilmas.

D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado, Presidente

Dña. Ana María Cameselle Montis

D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas

En Palma de Mallorca, a 25 de marzo de 2015

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 2/14, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado número 832/2013, seguido ante el Juzgado de instrucción número 1 de Palma de Mallorca, por un delito de abusos sexuales sobre menor de 4 años, contra el acusado Jose Manuel , mayor de edad, en libertad por esta causa de la que estuvo privado del 2 días, representado por el Procurador Sr. Ruiz Galmés y defendido por la Letrada Sra. Carrasco, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación el Ilmo. Sr. Bueno, y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia y ulterior atestado Policial y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 1 de Palma dictó auto acordando la continuación del proceso por los trámites del procedimiento abreviado, concediendo trámite al Ministerio Fiscal para formular acusación, decretando seguidamente la apertura de juicio y dando traslado de las actuaciones a la defensa para calificación. Las actuaciones fueron remitidas a esta Sección Segunda de la Audiencia en fecha 13 de enero de 2014, declarando la admisión de las pruebas propuestas y convocando al juicio oral para el día de ayer, compareciendo el acusado y las demás partes personadas con el resultado que obra en el acta del juicio.

SEGUNDO.-Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, calificando los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales en menor de 4 años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4, letra a) del CP , del que estimó responsable al acusado en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando una pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y accesoria específica de prohibición de acercamiento y de comunicación a la perjudicada Yolanda por tiempo de 5 años e indemnización a la víctima por daño moral en la cantidad de 2.000 euros.

TERCERO.-La defensa al elevar a definitivas sus conclusiones solicitó la libre absolución de su patrocinado y costas de oficio.

Probado y así se declara:

Que Jose Manuel , en libertad por esta causa de la que estuvo privado los días 18 y 19 de abril de 2013, sobre las 16,20 horas del día 15 de abril de 2013, fue a la escoleta de Santa Catalina, sita en Carrer DIRECCION000 número NUM000 de Palma, a recoger a la menor Yolanda , nacida el NUM001 de 2010 y verse allí con su madre Ana María , dado que tenía buenas relaciones con ambas puesto que Jose Manuel a través de una compañera de trabajo llamada Elisa se había interesado por los problemas económicos que tenía Ana María y la ayudaba a pagar el alquiler de su vivienda, motivo por el cual el acusado trabó amistad con ella y con su hija y se veían en ocasiones.

Mientras Jose Manuel esperaba que llegase Ana María a la escoleta, las educadoras que allí estaban cuidando a los menores observaron que estaba jugando con la menor Yolanda , se comportaba de un modo inusual y anómalo, ya que para subirla al columpio y luego al tobogán la cogía unas veces de la entrepierna y otras veces la sujetaba con fuerza del pecho, sin que haya resultado acreditado que con tal forma de proceder el acusado pretendiera realizar tocamientos a la menor con intención de satisfacer sus deseos sexuales.

El 19 de abril de 2013, se prohibió al acusado acercarse a menos de 500 metros de Yolanda .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 183.1.4 apartado a) del CP .

Ciertamente de la prueba practicada consistente en la declaración del acusado, así como de las educadoras de la escoleta, ha resultado acreditado que el día 15 de abril, Jose Manuel , que había acudido como en otras ocasiones a la escuela Santa Catalina a recoger a la menor Yolanda y reunirse allí con su madre Ana María , llegó momentos antes que lo hiciera la madre y se puso a jugar con su hija en el patio. Primero en el columpio y luego en el tobogán. Según el propio acusado, que así lo reconoció, para subir a la menor al columpio y luego al tobogán la cogía por las axilas con ambas manos para evitar que se cayera y en otras ocasiones la tomaba con una mano por la entrepierna con ese misma intención.

Tal forma de actuar a los ojos de las educadoras que allí se encontraban resultó extraña y anómala. Dos de ellas, Zaida y Carla , dijeron haber visto como Jose Manuel al tomar a la menor Yolanda por la entrepierna con una mano levantaba el dedo medio y otra de las educadoras, Palmira , dijo no haber visto este gesto, y sí solo observado que el acusado trasladaba a la menor tomándola del culo, y comentó haber presenciado como la subía al columpio sujetándola con ambas manos con fuerza del pecho.

La testigo educadora Zaida , alertada por la forma un tanto anómala y desacostumbrada en que Jose Manuel tomaba a la menor, relató habérsele acercado para decirle que la niña era independiente y que no precisaba ayuda para subirse al columpio. Ante eso comentario y porque la educadora le dio a entender a Jose Manuel que no era la forma correcta de tomar a la menor, el acusado reaccionó ruborizándose, pero añadió a continuación la testigo que Jose Manuel prosiguió comportándose igual, aunque en la zona del tobogán, adonde seguidamente se desplazó, permaneciendo en ese punto hasta que llegó la madre de la menor, siendo entonces cuando la actitud del acusado, según su parecer, cambió radicalmente.

El acusado, sin embargo, explicó que se marchó al lado del tobogán porque se sentía observado por las educadoras que estaban a su espalda y le miraban y que siguió cogiendo a la menor de igual modo a como lo había hecho antes porque no vino nada malo en ello, aunque para evitarse problemas no respondió a las insinuaciones que le hizo la educadora.

Pues bien, a partir de estas manifestaciones y no existiendo controversia al respecto de la forma un tanto extraña e inusual de actuar del acusado en relación a las maneras empleadas para ayudar a la menor en el patio de la escoleta a subirse al tobogán y al columpio mientras esperaba la llegada de la madre, la cuestión fundamental y decisiva sobre la que gravitó el acto del juicio y sobre la que ha de decidir esta Sala, es si efectivamente el acusado al obrar como lo hizo pretendía o no satisfacer sus deseos libidinosos o simplemente se trató de una forma un tanto peculiar, extraña y anómala llevada a cabo por el acusado para ayudar a la menor y jugar con ella por el temor a que pudiera hacerse daño o simplemente ante la falta de habilidad por su parte.

A este respecto abrigamos dudas. Y así, si bien es verdad que la hipótesis de la acusación resulta factible, en punto a que la forma de coger a la menor para subirla al columpio y para tomarla del tobogán tuviera un propósito lúbrico o sexual, cabe también la posibilidad de que no existiera tal propósito y que el acusado solo pretendiera evitar que la menor se le cayera, exagerando el modo de tomar a la menor por su escasa habilidad con los niños por no estar a acostumbrado a tratar con ellos, ya que el acusado es una persona que vive sola y es algo peculiar en su forma de ser y de comportarse. A este respecto resulta llamativo que una de las testigos educadoras ( Palmira ) a pesar de haber visto lo mismo que las otras dos, relatase que no llegó a percibir que el acusado levantase el dedo medio como dando a entender que lo introducía en los genitales de la menor. Estas manifestaciones, al margen de que la forma de tomar a la menor no fuera la más ortodoxa, parecen ser las más verosímiles teniendo en cuenta que en esos momentos en el patio de la escoleta había otros menores presentes con sus familias, ya que era la hora de recogida de los menores y de salida de la escoleta. Esta misma educadora al ser preguntada por la acción del acusado al coger a Yolanda por la entrepierna dijo que con la misma lo que hacía era transportar a la menor. Y respecto a la percepción de tomar a la menor por las axilas, la educadora Zaida la describió gesticulando que el acusado subía las manos por el pecho hasta el cuello de la menor como si lo frotase, mientras que la testigo Carla no aprecio nada raro en eso, y sí, en cambio, en que cogiera a la menor de la entrepierna. Por su parte, la testigo educadora Palmira dijo que el acusado cuando cogía a la menor del pecho la sujetaba fuertemente como dando la impresión de que temiera que se le cayera.

Debe reseñarse y lo creemos importante, que la percepción de las educadoras podría estar mediatizada de algún modo por su dedicación profesional y aunque para ellas Yolanda era una niña independiente que estaba capacitada para jugar sola y sin ayuda, sin embargo para el acusado, que es una persona que vive sola y no tiene hijos, podía tener otra percepción. No olvidemos que la menor en la fecha de los hechos no tenía todavía tres años de edad.

De igual modo si el acusado a la hora de ser interpelado por una de las educadoras tuviera claro y lo hubiera interiorizado que estaba atentando contra la indemnidad sexual de la menor Yolanda , en lugar de trasladarse al otro lado del patio para seguir jugando con ella en el tobogán, asiéndola del mismo modo que cuando estaba en el columpio, habría cesado en su empeño, más aún cuando sabía que estaba siendo observado y que en el patio había otras familias, de lo que se concluye que si bien para los ojos de las educadoras la forma en que el acusado cogía a la menor, sobre todo al levantarla asiéndola de la entrepierna, era inadecuada, inusual y extraña y podía dar a entender que le servía de pretexto para realizar tocamientos a la menor, para el acusado no debía de serlo y alguna duda debía de haber desde el momento en que para una de las tres educadoras ( Palmira ), a salvo de que la forma de coger a la menor pudiera resultar inusual, no percibió en esa acción intencionalidad sexual explícita, ya que no vio que levantase un dedo de la mano como queriendo tocar a la menor y cuando la cogía del pecho dijo que la sujetaba con fuerza como queriendo evitar que se pudiera caer. La declaración de esta educadora daría soporte a la versión del acusado o al menos nos traslada serias dudas en cuanto a cuales habrían sido sus intenciones y si efectivamente estas pasaban por atentar contra la indemnidad sexual de la menor.

Las educadoras al día siguiente de los hechos y pensando que la conducta de Jose Manuel podía haber sido no solo indecorosa e inadecuada sino constitutiva de algún tipo de abuso lo pusieron en conocimiento de la coordinadora del centro y esta del patronato de la escuela, decidiendo acto seguido denunciar los hechos ante la Policía.

De todos modos la apreciación de la irregularidad de esa forma de conducirse no debió de ser del todo explícita e inequívoca, desde el momento en que la recriminación al acusado no fue directa para que dejase de coger a la menor por el culo o de alzarla tocándole el pecho, o simplemente retirándole a la niña, sino indirecta, diciéndole que la niña era independiente y dando a entender que la forma cogerla no era del todo adecuada, ni tampoco cuando llegó la madre las educadoras la alertaron de lo sucedido, sino que dejaron, sin más, que el acusado, la madre y la menor se fueran los tres juntos de la escoleta.

A la hora de valorar la intencionalidad que pudo tener al acusado al obrar extrañamente como lo hizo y si en su forma de actuar existió o no un ánimo libidinoso, hemos percibido en el modo de hablar, por su locuacidad, de gesticular y de moverse en la Sala de un lado a otro las peculiaridades que en cuanto a su modo habitual de comportarse en la vida diaria nos trasladaron sus dos compañeros de trabajo que declararon como testigos, quienes definieron al acusado como una persona altruista que ayudaba económicamente a todo aquél compañero que lo precisa; y de hecho a la madre de la menor la ayudaba a pagar el alquiler habiéndose negado a acogerla en su casa a ella y a la niña, alegando no querer tener problemas de ningún tipo a raíz de esa convivencia y a pesar de que él vive solo. Esa decisión parece hablar a favor del acusado y en contra de que su actuar estuviera presidido por el deseo de atentar contra la indemnidad sexual de la menor, pues en ese caso hubiera buscado un mayor acercamiento a la menor aprovechando la ocasión que le habría concedido la convivencia con ella y con la madre y el que ambas estaban desamparadas.

Ambos testigos compañeros del acusado declararon que conocen al acusado desde hace muchos años y que él ha estado en contacto con sus hijos y los conocen desde que nacieron sin que nunca hubieran observado un comportamiento anómalo hacia los menores al margen de la forma peculiar que tiene de hablar, de moverse y de gesticular y que es objeto de mofa cariñosa entre todos quienes tratan con él, actitud que pudo haber llevado a confusión a las educadoras al respecto del propósito del acusado al coger a la menor, que ciertamente podía ser percibido como extraño y anómalo, en coincidencia con lo peculiar que es el acusado en sus movimientos, gestos y forma de comportarse, pero no estamos seguros ni convencidos y albergamos dudas de su significación sexual o lúbrica, al menos con la seguridad y certeza que exige una condena penal y especialmente ante la gravedad de las penas que en la redacción actual establece el código para el delito de abusos sexuales en menores de cuatro años.

Para que la presunción de inocencia resulte enervada se hace preciso que la tesis de la acusación sea más probable que la de la defensa. Si es igualmente probable o menos probable la expresada presunción de inculpabilidad ha de ser respetada.

En el caso presente, conforme acabamos de exponer, consideramos que la tesis de la acusación es igualmente probable que la de la defensa, en el sentido de que la actitud del acusado pudo responder a su deseo de realizar tocamientos a la menor aprovechando el juego o simplemente a una forma poco ortodoxa de coger a la niña, pero desprovista de cualquier contenido sexual. Por eso y en aplicación del principio in dubio por reo, que obliga en supuestos dudosos a inclinar la balanza probatoria a favor del acusado y a declarar su inculpabilidad, procede el dictado de una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas del proceso.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Manuel , del delito de abusos sexuales del que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Se declaran de oficio las costas del proceso.

Notifíquese esta resolución al acusado y demás partes personadas y hágasele saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.