Sentencia Penal Nº 51/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1820/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934475/4576 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0033575

Procedimiento Abreviado 1820/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3506/2014

S E N T E N C I A Nº 51/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

MAGISTRADOS

ILMOS. SRES.

D.PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS(Ponente)

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 27 de Enero de 2015.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1820/14, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Celso , nacido el día NUM000 de 1968, natural de Colombia y vecino de Rivas-Vaciamadrid (Madrid), hijo de Humberto y Magdalena , con instrucción, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 20 de Julio de 2014, en cuya situación continúa, representado por el Procurador D. Raul Martinez Ostenero y defendido por el Letrado D. Juan Jose San Telesforo Navarro, y contra Samuel , nacido el día NUM001 de 1980, natural de Colombia y vecino de Rivas-Vaciamadrid (Madrid), hijo de Pablo Jesús y de Andrea , con instrucción, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 20 de Julio de 2014, en cuya situación continúa, representado por el Procurador D. Fernando Rodriguez-Jurado Saro y defendido por el Letrado D. Tomas Torre Dusmet, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 22 de Enero de 2015, siendo Ponente el Presidente de la Sección Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal , del que responden ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de 5 años y 9 meses de prisión y multa de 100.000 euros, e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y costas.

SEGUNDO .- La Defensa del acusado Celso , en igual trámite, solicitó su libre absolución.

TERCERO .- La Defensa de Samuel , consideró, en su escrito de calificación, que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368.1º del Código Penal , del que responde el acusado, resultando de aplicación la circunstancia atenuante muy cualificada del art. 21.2 del Código Penal , en relación con el art. 21.1 y 20.2 del mismo texto legal y la atenuante muy cualificada del art. 21.4 del Código Penal , procediendo la imposición de una pena de 1 año y seis meses de prisión.

SE DECLARA PROBADO:Que el día 20 de Julio de 2014, sobre las 14,15 horas, agentes del Cuerpo Nacional de Policia que se encontraban patrullando en un vehículo oficial por la calle Manuel Pombo Angulo, de esta capital, observaron como un vehículo Mercedes matrícula ....-MZZ realizaba una maniobra esquiva al advertir su presencia, por lo que procedieron a identificar a sus ocupantes, resultando que el acusado Celso , mayor de edad, nacido en Colombia, de nacionalidad española, y sin antecedentes penales, era el conductor del vehículo y el acusado Samuel , mayor de edad, nacido en Colombia, de nacionalidad española, y sin antecedentes penales, su copiloto, por lo que procedieron a efectuar un registro de dicho vehículo, ocupando en el suelo del mismo, en el lado de copiloto, donde estaba Samuel , un paquete de color negro, forrado de plástico transparente y con un folio con la numeración ' 2015' impresa, que contenía, tras su análisis, 1.000 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 68,2%, valorado en 57.740 euros, que los citados poseían para su venta a terceros

Al acusado Celso se le ocuparon 930,05 euros y moneda extranjera (105 dólares americanos, 100yuan y 100 coronas checas), procedentes de la venta de droga a que se dedicaba, y en el interior del vehículo ocho teléfonos móviles, un reloj de la marca Montblanc, unas gafas de marca Louis Vuitton y una bolsa de marca Hermes.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1º del Código Penal , toda vez que los acusados transportaban, en el interior de un vehículo Mercedes, que contenía, tras su análisis, 1.000 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 68,2%, con la finalidad de destinarla a terceras personas, alcanzando un precio en el mercado de 57.740 euros. El delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P ., en su modalidad de tenencia con potencial destino al tráfico, en el que está integrado su transporte, es un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 , lo que significa que la simple posesión preordenada al tráfico ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. La tenencia de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico requiere la presencia de tres requisitos: 1º.- su objeto material, que lo constituye la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; 2º.- la tenencia o posesión de las indicadas sustancias; y 3º.- el elemento subjetivo, tendencial o intencional, que viene configurado por el hecho de que aquella tenencia ha de obedecer a un ulterior propósito, cual es la transmisión, total o parcial, lucrativa o gratuita, a terceras personas, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

En el caso que analizamos no existe duda alguna sobre la concurrencia del primero de los elementos citados, el objeto material del tipo, que en este caso lo constituye la cocaína, sustancia que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluída en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga susceptible de causar grave daño a la salud, sobre la base de los elementos que la componen y de sus efectos, reacciones y secuelas de adicción, tolerancia y trastornos conductuales.

Y que se trata de dicha sustancia, en el caso enjuiciado, se acredita fehacientemente por el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, de fecha 17 de Septiembre de 2014, obrante a folios 154 a 156, ratificado en el acto del juicio por uno de sus facultativos, en que se hace constar que el análisis de las muestras del paquete recibido contenía 1.000 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 68,2%.

SEGUNDO .- La Defensa de Celso planteó, en el acto del juicio, la ruptura de la cadena de custodia de la droga intervenida al no figurar en la causa la identificación de los policías que intervinieron en la custodia de la misma. Como se pone de manifiesto en la STS 20.07.2011 , el problema que plantea la cadena de custodia, como se expresa en STS. 6/2010 de 27.1 'es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.'

Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia, si bien, según se manifiesta en la referida sentencia, ' existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.'

Y en el caso presente, el examen de las actuaciones permite constatar que la droga intervenida en el vehículo en el que se encontraban los acusados el día 20 de Julio de 2014, fue trasladada por una dotación policial a la T-4 del Aeropuerto de Madrid-Barajas para su pesaje, tras lo cual quedó depositada en la Comisaría de Hortaleza, según consta en el Atestado policial, señalando la policía nacional con nº de carnet profesional NUM002 que, en su presencia, aunque no recordaba la fecha, el llamado Jefe de denuncias abrió la caja fuerte en la que estaba depositado el paquete intervenido, que la citada trasladó al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis, constando, al folio 135 de las actuaciones, que la droga fue finalmente entregada a dicho organismo el día 30 de Julio de 2014, señalando en el plenario una de las peritos que intervino en el informe, que, en el caso, no apreció ninguna irregularidad en la recepción del envío, en el que si bien no intervino personalmente, lo supervisó.

Por lo tanto hay que concluir afirmando que la circunstancia de que en la causa no aparezcan identificados los agentes que custodiaron la droga en dependencias policiales, depositada en una caja fuerte cerrada con llave, y apuntar por ello a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha roto, no parece aceptable, ya que debe exigirse la prueba de la manipulación efectiva, lo que la Defensa ni siquiera ha planteado, por lo que deben desestimarse las alegaciones formuladas por la misma referidas a la quiebra de la cadena de custodia.

TERCERO .- De tal delito resultan responsables, en concepto de coautores, los acusados Celso y Samuel , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Respecto a Samuel su intervención no se cuestiona por su Defensa por cuanto el mismo ha reconocido, y así lo ratificó en el acto del juicio, que era el portador del paquete que contenía la droga, declarando que debía entregarlo en una Discoteca en la localidad de San Sebastián de los Reyes, a una persona de nombre Diego, y el día de los hechos había quedado con Celso para comer, sin que éste conociera que el paquete que llevaba contenía droga.

Y en relación al otro acusado Celso , su participación también ha resultado acreditada en el caso. El citado negó en su declaración ante este Tribunal que conociera que el paquete que se intervino en el vehículo contuviera cocaína, justificando su presencia en el lugar de los hechos en que había quedado con Samuel para comer, cuando fueron detenidos por la Policia cuando se encontraban en el interior del vehículo que conducía, estacionado en un vado. Frente a tales alegaciones, lo cierto es que el citado era el conductor del vehículo en el que se encontró la droga y los policías con nº de carnet NUM003 y NUM004 declararon en el plenario que llamó su atención que el vehículo Mercedes, que estaba estacionado, inició la salida hacia la calle pero al advertir su presencia volvió al lugar donde estaba estacionado, por lo que les infundió sospechas y procedieron a su identificación, y tras el registro del vehículo encontraron la droga en el interior de un paquete, que estaba en el suelo del vehículo, en el lugar del copiloto. Añadieron igualmente dichos policías y el de número de carnet profesional NUM005 , que actuó de apoyo a la anterior dotación policial, que ambos acusados estaban muy nerviosos y se contradecían en relación al lugar en el que vivían, señalando en un primer momento que a escasos metros y, posteriormente, en una zona alejada, sin que conocieran el nombre de la calle, insistiendo el policía con carnet NUM003 en que Celso estaba muy nervioso, que le temblaban las manos y que le había preguntado por donde vivía varias veces, diciendo que por detrás, pero sin mencionar la calle. Y el policía con carnet profesional nº NUM006 , que cacheó a Celso reiteró que estaba muy nervioso e intranquilo, y que no decía nada, interviniéndole una cantidad de dinero en euros y en moneda extranjera, en concreto 930,05 euros, 105 dólares, 100 yuan y 100 coronas checas, manifestando el acusado que el dinero en euros procedía del alquiler de un local que tenía arrendado, lo que no ha justificado documentalmente, sin ofrecer explicación sobre las demás divisas que se le ocuparon, ni tampoco sobre los siete teléfonos móviles que también se intervinieron en el vehículo. Y a todo ello hay que sumar que las explicaciones que han ofrecido los acusados para justificar su presencia en el lugar de los hechos de haber quedado para comer, no se estiman verosímiles, pues Samuel había relatado en su declaración ante el Juzgado, folios 50 de las actuaciones, que debía entregar la droga a las 3 de la Tarde en la Discoteca, no sobre las 3 de la tarde, como rectificó en el plenario, por lo que el Ministerio Fiscal le hizo notar su declaración anterior sobre tal extremo, por lo que no se entiende que si Samuel tenía que desplazarse hasta San Sebastián de los Reyes, estuvieran a las 14.15 horas estacionados en un vado y con los restaurantes de la zona llenos de gente, según declaró Celso , Y tampoco se entiende que la razón por la que Samuel subiera al vehículo de Celso fuera porque hiciese mucho calor en la calle, con la bolsa que contenía droga y estuviera dispuesto a llevarla consigo durante la comida, con el riesgo que ello representaba, e implicar, además, a quien ha señalado no conocer el contenido del paquete.

Tales indicios pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes para fundamentar una sentencia condenatoria, pero, en su conjunto, arrojan, a juicio de esta Sala, una convicción incriminatoria, suficiente pata considerar también acreditada la intervención de dicho acusado en el delito enjuiciado.

CUARTO .- La Defensa de Samuel solicitó, en primer lugar, la aplicación de la circunstancia atenuante como muy cualificada, del art. 21.2 del Código Penal , en relación con el art. 21.1 y 20.2 de dicho texto legal , en razón a la dependencia que el citado tenía en la fecha de los hechos a la cocaína, lo que limitaba sus facultades volitivas e cognoscitivas. Sin embargo, las únicas pruebas existentes para acreditar tales extremos consisten en la declaración del acusado en ese sentido, la de ser consumidor casi diario de cocaína, y el resultado del análisis del cabello que del mismo se efectuó por el Instituto Nacional de Toxicología, que indicó un consumo repetido de cocaína en los tres-cuatro meses anterior al corte del cabello, habiendo señalado la jurisprudencia que la eximente incompleta de drogadicción precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, ( STS de 31 de marzo de 1997 ), y guarden relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Las pruebas practicadas no acreditan la grave perturbación que exige la apreciación de la eximente incompleta solicitada, señalando el informe realizado por el SAJIAD, obrante a los folios 127 y siguientes de las actuaciones, que el acusado no cumple criterios diagnósticos para poder acreditar un trastorno relacionado con el uso de sustancias psicoactivas, sin que los datos aportados por el citado hayan podido ser contrastados ni ampliados por nadie de su entorno cercano, por su expreso deseo, ni tampoco pueden dar lugar a la apreciación de una atenuante del art. 21.2 CP , que se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella, ni que la misma sea grave y haya condicionado su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad), habiendo manifestado el TS, en sentencias 22.5.98 y 5.6.2003 , que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ).

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple constatación de que el acusado era adicto a las drogas, como sucede en el caso enjuiciado, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

QUINTO .- Con respecto a la aplicación de la atenuante recogida en el art. 21.4 CP , también como muy cualificada, se justifica por la Defensa del acusado por entender que éste no solo había reconocido los hechos que se le imputaban sino que también había identificado y proporcionado datos de otras personas que podían ser responsables del delito objeto de la presente causa, mencionando el nombre de la Discoteca en la que tenía que entregar el paquete, la localidad en la que estaba sita y la persona que le esperaría en la misma y que tenía que recoger, sin que la Guardia Civil o el Juzgado iniciasen actuación alguna en tal sentido.

En relación a la concurrencia de tal atenuante, el Tribunal Supremo ha puesto de relieve ( SSTS. 28.2.2007 , 22.2.2006 , 2.4.2003 , 7.6.2002 ) que la razón de esta atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 , 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra si mismo' y 'a no confesarse culpable', puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En el caso presente, el acusado Samuel fue detenido tras comprobar la Policia que en el suelo del vehículo en el que ocupaba el lugar del copiloto había un paquete que, posteriormente analizado, reveló que contenía droga. Tras lo cual, fue traslado a la Comisaría de Policia de Hortaleza, donde, en uso de su derecho constitucional, se negó a declarar, y no fue hasta en su declaración ante el órgano judicial cuando reconoció los hechos que se le imputaban, admitiendo su responsabilidad, no así la del otro acusado, faltando por tanto, el requisito cronológico y que impide la concurrencia de la atenuante especifica analizada, ni siquiera como ordinaria, por cuando ya se había iniciado la investigación de los hechos e identificado el acusado, quien, de otro lado, se limitó únicamente a mencionar en su declaración el nombre de la Discoteca donde tenía que entregar el paquete, lo que, evidentemente, resultaba insuficiente para iniciar una investigación para poder determinar la implicación de otras personas, por lo que resulta improcedente la aplicación de la atenuante referida.

SEXTO .- Respecto a la pena a imponer, y en razón a la carencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y a estar la cantidad de droga intervenida, 680 gramos de cocaina, próxima a su consideración como de notoria importancia, que el Tribunal Supremo ha establecido en 750 gramos, procede imponer, a cada uno de los acusados, una pena de 5 años de prisión, y una pena de multa, que fija en 100.000 euros, el duplo de su valor, establecido en 57.740 euros.

SEPTIMO .- Conforme a lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal , procede decretar el comiso del dinero intervenido al acusado Celso de 930,05 euros y 105 dólares, 100 yuan y 100 coronas checas, al estimarse como ganancia o beneficio proveniente del delito, así como los teléfonos móviles ocupados en el vehículo Mercedes, al guardar relación con el mismo. Sin embargo, no procede decretar el comiso del vehículo Opel Corsa perteneciente al acusado Samuel , al no haberse ejecutado con el mismo actuaciones relativas al delito enjuiciado.

OCTAVO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Celso y Samuel , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos de CINCO AÑOS DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 100.000 EUROS, y al abono de las costas de este juicio.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida y al comiso de los efectos a que se refiere la presente resolución.

Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a ambos condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.