Sentencia Penal Nº 51/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 36/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA

Nº 51/2016.

Presidenta Ilma. Sra.

Dª ANA MARIA RUBIO ENCINAS

Magistrados Ilmos. Sres.

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D. LUIS DE DIEGO ALEGRE

Procedimiento Abreviado nº 36/2015

En Cádiz , a 7 de Marzo de 2016.

Visto en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 36/15 procedente del Juzgado Mixto número 1 de Sanlucar de Barrameda ( Cádiz ). El procedimiento se siguió contra D. Eloy , DNI NUM000 , hijo de Germán y Florencia , nacido en Gerena (Sevilla) , el día NUM001 /66 , con domicilio en Antequera en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , sin antecedentes penales y en libertad por estos hechos , representado por el procurador Sra. Sánchez Ferrer y defendido por la letrada Sra. Cabrera Pizarro. Y contra Dª Pilar , DNI NUM003 , hija de Germán y Yolanda , nacida en El Puerto de Santa María , el NUM004 /68,con domicilio en dicha localidad en Urb. DIRECCION001 , C/ DIRECCION002 nº NUM005 , sin antecedentes penales y en libertad por estos hechos , representada por el Sr. Bernardo Cabeda y defendida por el letrado Sr. Dominguez-Monpell Román.

Y como acusación particular Dª Olga , DNI NUM006 , representada por la procuradora Sra. Blanco García y defendida por el letrado Sr. García Carrelan.

Intervino el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Yolanda Cuadrado .

Fue designado ponente el Magistrado D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA , tras la correspondiente deliberación y votación , ha redactado estasentenciaque recoge el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que las presentes actuaciones se iniciaron en base a la denuncia formulada por Olga el pasado 17/6/2007 en el Puesto Principal de la Guardia Civil en Chipiona . Por Auto de 15/6/07 , del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sanlucar de Barrameda se acuerda la incoación de diligencias previas , nº 738/07 y la práctica de diligencias de instrucción . Acordada la conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado por resolución de 5/6/14 , se da traslado al Ministerio Público para calificación , que formula en fecha 29/8/14. Por la acusación particular se formula escrito de acusación el 2/12/14 . Por Auto 19/2/15 se acuerda de apertura de juicio oral contra Eloy y Pilar por un presunto delito continuado de apropiación indebida y un delito continuado de falsedad documental . Las defensa letrada del acusado solicita la condena de este por un delito de apropiación indebida de los artículos 253 en relación con 249 y 250.5 y 6 del CP , concurriendo la atenuante de reparación del daño causado y de dilaciones indebidas como muy cualificadas , solicitando la imposición de una pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota día de 6€ . Por su parte la defensa letrada de la acusada solicita la libre absolución de esta .

Tras la recepción de las actuaciones en la Secretaría de esta Sección Tercera ,el pasado día 25/9/15 , se dictó Auto de 23/11/15 por el que se decidía sobre la pertinencia o no de la prueba propuesta , señalándose por diligencia de ordenación la fecha del juicio oral para el día 4/3/16.

Llegado el día y hora señalado se celebró el acto del plenario donde , a su inicio se propuso por la acusación particular y por la defensa del acusado prueba , testifical y documental respectivamente , que fue admitida sin que se hiciera constar respetuosa protesta alguna. Tras ser oídos los acusados se practicó la prueba propuesta , admitida y no renunciada con el resultado que obra en el soporte de grabación unido a las actuaciones . La pericial caligráfica , no impugnada de contrario , fue renunciada al reconocer el acusado la autoría de las firmas y rúbricas objeto de la misma.

En el trámite dea definitivasel Ministerio Fiscal modificó su escrito inicial en los siguientes términos : a) a la primera , se retira toda referencia en el relato de hechos a Pilar ; b) a la segunda , se consideran los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 250.1.5º en relación con el art. 252 del CP vigente a la fecha de los hechos y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.2 º y 3º del CP , en relación de concurso ideal del art. 77 CP ; c) a la tercera , que es único responsable en concepto de autor material y directo el acusado , Eloy ; a la cuarta , que concúrrela atenuante de reparación del daño causado como muy cualificada ; a la quinta , se solicita la imposición de las siguientes penales : por el delito de apropiación indebida de 1 año y 6 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con una cuota día de 7 € , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP ; y por el delito de falsedad , 21 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota día de 7 € ; más costas procesales . Retirando toda pretensión en materia de responsabilidad civil.

Por su parte la acusación particular modifica su calificación inicial y la eleva a definitiva en los siguientes términos : a) a la primera , retira la acusación hasta entonces sostenida en relación con la Sra. Pilar ; b) a la segunda , se califican los hechos como un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 250.1 , 5 º y 6 º y 74 del CP , en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1 , 2 º y 3º CP en relación con el art. 74 CP ; a la tercera , es responsable en concepto de autor Eloy ; a la tercera , concurre la atenuante de reparación del daño causado del art. 21.5 CP ; a la cuarta , procede la imposición de la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses con cuota día de 20€ , con la responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas no abonadas ; a la sexta , se hace expresa reserva de acciones civiles a favor de la perjudicada ; más las costas procesales , incluidas las devengadas por la acusación particular.

La defensa letrada del acusado manifestó su conformidad con la calificación jurídica de las acusaciones , solicitando la apreciación de la concurrencia , además , de la atenuante de confesión y la de dilaciones indebidas como muy cualificada , solicitando la imposición de una pena rebajada en dos grados , concretamente , la de 6 meses de prisión , accesorias legales y 3 meses de multa con una cuota día de 3€ . Solicitó igualmente le fuera concedida la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.

Tras los informes y el derecho a la última palabra la Sra. Presidenta del Tribunal declaró visto para sentencia , y antes de declarar concluso el acto del plenario dio la palabra a las acusaciones para que se pronunciaran sobre la petición de suspensión de la ejecución de la pena de prisión , ambas dos se mostraron favorables a su concesión .

Después de la preceptiva deliberación y votación , quedaron los autos en poder del magistrado ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal .

Probado y así se declara que Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales , era en el año 2006 director de la sucursal del Banco de Andalucía SA ( hoy Banco Popular SA ) en Chipiona , donde Amelia era única titular de una cuenta corriente y cartera de valores asociada a la misma . Esta falleció el día 31/3/16 , circunstancia que aprovechó el acusado para , durante el período que va desde el 9/8/06 al 12/5/07 , realizar varias venta de acciones y derechos relacionados con las mismas , no autorizadas ni consentidas , obteniendo con ello cantidades de dinero que hizo suyas mediante su ingreso en una cuenta abierta a nombre del hijo menor de Pilar , con la que tenía cierta amistad , por lo que sabía no tenía a penas movimientos ni se comunicaba por la entidad su estado al haber renunciado esta a ello , cuenta de la que sacabalas cantidades ya como disposiciones en efectivo ya a través de transferencias a otras cuentas de familiares suyos , para ello sustituía la firma de la Sra. Pilar en los documentos normalizados dereintegro de cuenta de ahorro, sin que esta llegara a tener conocimiento de ello. De este modo llegó a distraer del patrimonio de la única heredera de la finada , Olga , e incorporarlo al propio la cantidad de 155.491,63€ .

Denunciados los hechos el día 14/6/07 , cuando todavía no apuntaba las pesquisas policiales a su persona , el Sr. Eloy reconoció ante la Guardia Civil del Puesto de Chipiona que era el único responsable de la sustracción patrimonial denunciada , lo que ha seguido manteniendo en todas y cada una de las fases del procedimiento . Consignando tan solo tres días después de la incoación de diligencias penales la cantidad de 80.000€ para hacer pago con ella a la perjudicada. Celebrando hipoteca sobre una vivienda de su propiedad para con su importe consignar el total de la cantidad sustraída que fue puesta a disposición y cobrada por la perjudicada con anterioridad al acto del plenario.

Las presente diligencias , de escasa complejidad técnica , han tardado casi nueve años en ser objeto de enjuiciamiento , debido a sucesivos y dilatados períodos de inactividad en la fase de instrucción no imputables al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-Que los hechos que se declaran probados , una vez valorada en conciencia la actividad probatoria desplegada en el acto del plenario ( Art. 741 LECrim . ) , son constitutivos de : a) un delito consumado de apropiación indebida de los art. 252 , en relación con los art. 250.1 , 5º en relación con el 249 del CP . Preceptos donde se tipifica la conducta de quien , en perjuicio de otro , se apropiaren o distrajeren dinero , efectos , valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito , comisión o administración , o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos , o negaren haberlos recibido , cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400€ . En los otros preceptos se agravan las penas cuando el valor de los defraudado excede de 50.000€. Y b) de un delito continuado de falsedad en documento mercantil , tipificado en los art. 392 y 390.1.2 º y 3º del CP en relación con el art. 74 CP . Ambos delitos se encuentran relacionados en concurso ideal del art. 77 CP . De ellos es responsable en concepto de autor ,material y directo ( art. 27 y 28 CP ) el acusado , Eloy .

No está de más comenzar recordando uno de los principios básico de la Justicia Penal : principio a la presunción de inocencia , consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española , que el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 123/2006 de 24 de abril , recuerda 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos'. Y añade en la Sentencia de 13/5/11 , 'gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) Elprincipiode libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

Resulta obvio afirmar que el acusado en el presente procedimiento penal es inocentes mientras no se demuestre lo contrario y así se proclame por órgano judicial competente tras el examen , en conciencia , de la actividad probatoria desplegada , exclusivamente , en el curso de las sesiones del juicio oral ( Art. 741 LECrim . ). Esto supone que la aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 10/07 de 15 de enero, 28/07 de 12 de febrero , 43/07 de 26 de febrero , 76/07 de 16 de abril , 117/07 de 21 de mayo , 137/07 de 4 de junio , 142/07 de 18 de junio , 196/07 de 11 de septiembre , 209 y 237/07 de 24 de septiembre , 256/07 de 17 de diciembre , 258/07 de 18 de diciembre , 65 y 66/08 de 29 de mayo , 111/08 de 22 de septiembre , 66/09 de 9 de marzo , 108/09 de 11 de mayo , 143 y 148/09 de 15 de junio , 26/10 de 27 de abril , 52/10 de 4 de octubre , 68 y 70/10 de 18 de octubre ).

Por tanto , conforme de dicha doctrina debemos constatar si en el caso planteado contamos con : a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito de apropiación indebida ; b) una prueba constitucionalmente obtenida , es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales ; c) una prueba legalmente practicada , lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; y d) una prueba de la que se infiera racionalmente la comisión del hecho delictivo y la participación del acusado , sin que el proceso valorativo para alcanzar tal convicción no pueda ser calificado de ilógico , irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En el presente caso el acusado en el plenario , una vez más , hace expreso reconocimiento de los hechos que le son imputados , asumiendo la exclusiva responsabilidad en los mismos , motivo por el que su defensa letrada , como ya hiciera en parte en el escrito de defensa , muestra su aquiescencia con la calificación jurídica que se hace por las acusaciones en el trámite dea definitivas, lo que simplifica considerablemente nuestra tarea jurisdiccional , sobretodo en el ámbito de la fundamentación jurídica , al asumir este órgano como propia esa calificación que , además de ser correcta y conforme al derecho , no es objeto de discusión o debate por parte alguna personada .

El acusado admitió haberse aprovechado de su condición de director de la sucursal bancaria para , tras tener noticia del fallecimiento de Amelia el 31/3/2006 , titular de una cartera de valores y cuenta bancaria en su oficina , hacer un uso indebido de la misma ( venta de acciones ,de los derechos de suscripción preferente , cobrando los dividendos generados ) , ingresando las cantidades así obtenidas en una cuenta existente en su entidad a nombre del hijo menor de Pilar , con la que tenía cierta amistad , que sabía no tenía prácticamente movimiento y cuyo estado no se comunicaba al domicilio de la citada por indicación de esta . Situación que le permitía ser utilizada como cuenta refugio de dichas cantidades de las que luego fue disponiendo en efectivo o mediante transferencias a cuentas de familiares , para lo que utilizó los impresos normalizados al efecto donde plasmaba su firma como director de la entidad a modo de visado y hacía un garabato sustituyendo la firma de la Sra. Pilar como si ella hubiere llevado a cabo la operación . Exhibidos en el acto del plenario los documentos de reintegro de cuenta de ahorro obrante a los folios 509 y ss , admite ser el autor de los rúbricas que aparecen bajo el epígrafe defirma del titular( de 26/9/06 , por importe de 10.000€ ; de 13/10/06 , por importe de 10.400€ ; de 27/11/06 , por importe de 13.000€ ; de 2/12/06 , por importe de 3.000€ ; de 29/1/07 , por importe de 7.370€ ; de 27/2/07 , por importe de 10.700€ ; y de 3/4/07 , por 11.425€ ) . En cualquier caso obra en autos estudio pericial de la entidad bancaria donde se justifica y concreta la cantidad distraída en un montante de 155.491,63€ , cantidad que todos los implicados hacen suya. Las acusaciones al fijar las responsabilidades civiles en dicho importe en sus respectivos escritos y el acusado al consignarla con carácter previo al acto del plenario para hacer pago de las mismas a la perjudicada, como así ha acontecido , quien hace reserva de acciones civiles a través de su defensa letrada en el plenario por lo que a intereses u otros conceptos se refiere.

Con estos antecedentes se está en condiciones de reconocer todos los elementos integrantes de los delitos que se imputan , que por conocidos se da por reproducidos , así como la relación entre los mismos , concretamente como medio para asegurar la acción depredadora patrimonial ya producida (concurso ideal). Al respecto el art. 77 CP vigente a la fecha de los hechos establecía que 'en estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave , sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penara separadamente las infracciones'. Regla que sigue operando tras la reforma operada por la LO 1/2015 en el caso del concurso ideal , no del medial que se ve favorecido con la nueva regulación , y que se tendrá en cuenta para la determinación de la pena como luego se verá.

En consecuencia , la conducta del acusado , por este admitida y acreditada documentalmente en autos , se hace merecedora del reproche social y , por ende , de la sanción penal.

SEGUNDO.-Que en relación con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal las acusaciones , pública y particular , coinciden en reconocer en la conducta del acusado la atenuante de reparación del daño causado como muy cualificada ( art.21.5 CP 'el haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima , o disminuir sus efectos , en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral' ). Motivo por el que su admisión como tal no debe ofrecer duda alguna . De hecho el investigado el 18/7/07 ingresó en la cuenta de Depósitos y Consignaciones del juzgado instructor la cantidad de 80.000€ ( folio 28 ), y celebró contrato de hipoteca sobre una casa que se estaba construyendo para que con su importe se consignara hasta el total de la cantidad distraída , 155.491,63€, como así ocurre , poniéndose a disposición de la perjudicada que ya la tiene en su poder . Actuar que sin duda permite reconocer el carácter atenuado de la responsabilidad como muy cualificado por el importe que representa . Tan sólo un reflexión : si 50.000€ es el importe establecido por el legislador para configurar el tipo agravado del delito , la reparación en unos importe que exceden del triple de dicha cantidad , de los que más de la mitad ya se consigna tan solo 3 días después de la apertura de diligencias penales , se estima motivos más que sobrados para reconocer el carácter muy cualificado de la atenuante .

Pero la defensa letrada también preconiza la concurrencia de la atenuantes de dilaciones indebidas ( nº 6º del art. 21 CP ) , como muy cualificada , y de 'haber procedido el culpable , antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él , a confesar la infracción a las autoridades' ( nº4º del art. 21 CP ). Empezaremos por el estudio de esta última.

La STS de 29/1/2008 , reiterando lo dicho en otras de fecha anterior, tales como las de 3/10/98, 15/3/2000, 19/10/2000, 7/6/2002, 2/4/2003 y 29/11/2006, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante de confesión no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición , sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destacan como elementos integrantes de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante , sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera , ajustada a la realidad , sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación , rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS 31/1/2001 y 20/2/2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo' y 'a no confesarse culpable', puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25 de mayo )

En la Sentencia de 25/1/2000 del Tribunal Supremo hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión :

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º Habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º Habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 23/11/2005 y 19/10/2005 ).

Para apreciar la concurrencia de dicha atenuante como analógica, art. 21.6, se debe partir, dice la STS de 20/12/2000, de la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas , acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie , pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita , cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente , la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( SSTS 3/2/96 y 6/10/98 ).

Por ello, sostiene el alto Tribunal , se considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía : a) En primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 CP . b) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximente incompletas. c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales. d) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante , porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma , pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 10/3/2004 ).

Sentado todo lo anterior y aplicado al caso concreto , nos encontramos que obra al folio 17 de las actuacionesdiligencia para hacer constardel instructor y secretario policiales , donde se indica que ' Eloy ( director del banco), él mismo se declara como autor de los hechos y que manifiesta manifiesta que exime de toda responsabilidad a Pilar , así como a todos los empelados de la entidad del Banco de Andalucía de esta localidad. Que también manifestó Eloy , en presencia de los agentes , que se aprovechó del número de cuenta del hijo de Pilar pues , debido a la amistad que los une , esta le manifestó que no s ele informara de ninguna operación que se efectuara en esta cuenta'. Eloy se encontraba en esos momento en el Puesto de la Guardia Civil acompañando a la Sra. Pilar que había sido citada por los agentes de la autoridad con ocasión de la denuncia formulada , precisamente , a raíz de tales manifestaciones espontáneas se procede diez minutos más tarde a su detención previa lectura de derechos. Reconocimiento que vuelve a hacer a presencia judicial asistido de letrado ( folio 24 ). Ahora bien , siendo cierto que siempre ha admitido la apropiación indebida no ha ocurrido lo mismo con la falsedad documental también imputada , lo que hizo necesaria la realización de prueba pericial caligráfica por la Policía Científica , que obra en autos a los folios 659 y ss. que no llega a conclusión concreta sobre la autoría , siendo en el acto del plenario donde , exhibidas los documentos originales de reintegros bancarios obrantes a los folios 506 y ss , admitió el acusado ser el autor de las rúbricas o 'garabatos' ( como dijo) que aparecen bajo el epígrafefirma del titular. Motivo por el que se estima correcta la apreciación de la atenuante simple para el delito de apropiación indebida únicamente.

Finalmente , por lo que hace a las dilaciones indebidas , no está de más recordar que la misma es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado , que requiere , en cada caso , una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional , si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble facetaprestacional-derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, yreaccional-traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio , los márgenes de duración normal de procesos similares , el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes , el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás , en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto , atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido , al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003 , de 27 - 12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido la jurisprudencia que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación , que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial , que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza , junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos , es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural , que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad , porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa , sin embargo , como precisa la doctrina , que el transcurso del tiempo comporte una extinción , ni siquiera en parte , de la culpabilidad , pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

Actualmente, la reforma del Código Penal operada mediante la L.O. de 5/2010, de 22 de junio , que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Hoy , los requisitos para su aplicación serán, pues , los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante .

En el presente caso las diligencias penales se incoan el pasado 15/6/07 , por tanto casi nueve años se ha necesitado para el enjuiciamiento de los hechos denunciados e investigados , lapso temporal que en modo alguno se justifica por la complejidad de los hechos en cuya instrucción se ha contado con la colaboración del acusado y de la entidad bancaria afectada. Destacándose períodos de inactividad procesal no imputable al acusado como , por ejemplo , entre el 10/6/08 que declara como testigo la Sra. Pilar ( folio 375 ) , hasta que vuelve a ser llamada como imputada el 24/2/09 ( folio 391 ) , ocho meses durante los cuales no se practica diligencia alguna. Lo mismo acontece durante todo el año 2010 , que comienza con el dictado el 27 de enero de resolución de acomodación de las diligencias previas a procedimiento abreviado con remisión de actuaciones al fiscal , que por Auto 27/11/10 se deja sin efecto acordando la práctica de diligencias de instrucción , que no se llevan a cabo sino a partir del 24 de mayo. O los seis meses que se tardó en que las dos acusaciones formularan su escrito . Ejemplos de una exasperante instrucción que justifica la apreciación de la atenuación de responsabilidad como muy cualificada.

TERCERO.-Que en sede de determinación de la pena resulta que el delito de apropiación indebida en su modalidad agravada tiene prevista una pena de prisión que va de 1 a 6 años y una multa de 6 a 12 meses. Mientras que el de falsedad documental está penado con prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses , que dado el carácter continuado , por aplicación de la regla contenida en el art. 74 CP , no sitúa en la horquilla que va de 1 año y 9 meses a 3 años de prisión y 9 meses a 12 meses de multa.

Con estas premisa la aplicación de la regla concursal arriba trascrita nos lleva a concluir que penar por separado los delitos resulta más beneficiosa para el acusado , ya que la mitad superior de la infracción más grave nos situaría en 3 años y 6 meses de prisión mínimo , mientras que la suma de penar por separado nos lleva a 3 años y 3 meses de prisión .

De otro lado , la concurrencia de tres atenuantes , dos de ellas muy cualificadas , nos permite , en aplicación de la regla 2º del art. 66 CP , rebajar la pena en dos grados . Es decir , por el delito de apropiación indebida cualificada nos situamos en una condena de prisión de entre 3 a 6 meses y una multa de entre un mes y medio a 3 . Mientras que la falsedad continuada nos sitúa entre 5 meses y 7 días a 10 meses y 15 días de prisión y una multa de 2 meses y 7 días a 4 meses y 15 días. Estimándose proporcional acudir a las penas mínimas en el delito de apropiación y algo menos en el de falsedad , donde se concurre la confesión , es decir : se condena al acusado a 3 meses de prisión , accesorias legales y multa de 45 días a razón de una cuota día de 6€ , por el delito de apropiación indebida ; y 6 meses de prisión , accesorias legales y multa de 3 meses con cuota día de 6€ , por el delito de falsedad documental continuado.

CUARTO.-Que en materia de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal retiró toda pretensión indemnizatoria al considerar a la perjudicada totalmente indemnizada con la cantidad recibida . La defensa letrada de esta en el plenario , en el trámitea definitivas, hizo expresa reserva de acciones civiles , dada el carácter rogado de la responsabilidad civil derivada del delito , lo que nos exime de todo pronunciamiento sobre el particular.

QUINTO.-Que en aplicación de los dispuesto en los artículos 123 y 124 CP , procede la imposición del pago de las costas procesales al condenado , con expresa inclusión de las devengadas por la acusación particular .

SEXTO.-Que por la defensa letrada del acusado se solicitó la concesión del beneficio de la suspensión de la ejecución de las penas de prisión impuestas , en aplicación del art. 80 CP . A lo que ambas acusaciones informaron favorablemente en el trámite al efecto realizado antes de que la Sra. Presidente declararavisto para sentencia.

Ciertamente procede su concesión al penado. El mismo carece de antecedentes penales , así resulta del certificado del Registro de Penados y Rebeldes aportado al rollo de sala por el letrado de la Administración de Justicia ; la suma de las penas impuestas no exceden de dos años de prisión ; y las responsabilidades civiles reclamadas en este procedimiento han sido totalmente satisfechas . No existen motivos para pensar que el cumplimiento de las penas impuestas sea necesario para evitar la comisión futura de nuevos delitos por el penado. En consecuencia , se concede la suspensión la de ejecución de las penas de prisión impuestas y responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa , un su caso , por dos años , a condición de no volver a delinquir y ser condenado por ello dentro de dicho período de tiempo. El incumplimiento de esta condición llevará consigo la ejecución de las pena impuestas .

Fallo

Que debemos condenar ycondenamosa Eloy , como autor deun delito de apropiación indebida agravado en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, concurriendo en ambos la atenuante muy cualificada de reparación del daño causado y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y , únicamente en el primero , la atenuante simple de confesión , a las penas de :3 meses de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay multa de un 45 días a razón de una cuota día de 6€(270€) , por el primero ; y6 meses de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay multa de 3 meses con cuota día de 6€(540€) , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas no abonadas , previa declaración de insolvencia.

Más las costas procesales , con inclusión de las devengadas por la acusación particular .

Se hace expresa reserva de acciones civiles a favor de la perjudicada , Olga .

Se concede al penado el beneficio de la suspensión de la ejecuciónde las penas de prisión impuestas y responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa , en su caso y previa declaración de insolvencia ,por tiempo de dos años, a condición de no volver a delinquir y ser condenado por ello dentro de dicho período de tiempo. El incumplimiento de esta condición llevará consigo la ejecución de las pena impuestas

Se absuelve a Pilar de toda responsabilidad derivada de los hechos aquí enjuiciados ante la retirada de la acusación contra ella ejercida .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstasrecurso de casación, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala , lo pronunciamos , mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.