Sentencia Penal Nº 51/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 135/2016 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0010626

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 135/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Alcalá de Henares

Juicio Rápido 76/2014

Apelante: D./Dña. Felix y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. OLGA RODRIGUEZ HERRANZ

Letrado D./Dña. BENJAMIN ROJO MERINO

Apelado: D./Dña. Nazario

Procurador D./Dña. ANA BELEN DEL OLMO LOPEZ

Letrado D./Dña. BENJAMIN ROJO MERINO

SENTENCIA Nº 51/2016

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA(ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

D. LUIS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a dos de febrero de dos mil dieciséis.

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el J. Rápido 76/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares, seguida de oficio por un delito de robo con fuerza contra los acusados Felix y Nazario , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma por los acusados y por el Ministerio fiscal, contra la sentencia de fecha nueve de abril de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOS dicen:

' Se declara probado que el día 17 de junio de 2014, sobre las 10:50 horas, Felix , mayor de edad y con antecedentes penales, y Nazario , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puestos de común acuerdo, entraron sin que conste el uso de la fuerza en la nave sita en el Polígono Industrial Rio de Janeiro de Algete, propiedad de la empresa Wepresent, S.L. sita en la calle Rafael Pillado Mourelle nº 30, bloque 2 nave cuatro, y cargaron una furgoneta cuatro focos de escenario, un arcón de madera y cuero, un transformador, cuatro apliques metálicos, dos sillas, una antena parabólica, diez vigas y dos faroles, tasados pericialmente en 1270 euros, sin que lograrán apoderarse de ellos al ser sorprendido por agentes de la Guardia Civil, quienes procedieron a la entrega de los mismos a su propietario.

Al tiempo de cometer los hechos Nazario había sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas por Sentencia firme dictada de 24 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº4 de Alcalá de Henares ; y por Sentencia firme de 9 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas.'

Y cuyo FALLO dice:

'ABSUELVO a Felix Y Nazario del DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS de que habían sido acusados.

Condeno a Felix como autor de un DELITO DE HURTO del artículo 234 del Código Penal en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Condeno a Nazario como autor de un DELITO DE HURTO del artículo 234 del Código Penal en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

No ha lugar a responsabilidad civil ex delicto.

Condeno a Felix Y Nazario al pago de las costas del presente procedimiento de forma conjunta y solidaria.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, la representación procesal de Felix y Nazario interpuso dos recursos de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los que se alegó vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa.

El Ministerio fiscal alegó infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 22.8 y del artículo 84 del código Penal a los hechos declarados probados en la sentencia.

TERCERO.- Admitidos los recursos y efectuados los correspondientes traslados a las demás partes, se remitió la causa para su resolución, previa designa de ponente y señalamiento de fecha para la deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, con la salvedad de sustituir ' Nazario , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia', por ' Nazario , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia'.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de los acusados Felix y Nazario solicitan la revocación de la sentencia para que se deje sin efecto la condena que les ha sido impuesta como autores de un delito de hurto en grado de tentativa previsto en el artículo 234 del código Penal .

Se alega, a tal fin, la vulneración del principio acusatorio y del derecho a la defensa. En cuyo desarrollo resalta que las presentes actuaciones iniciaron por atestado de la guardia civil de al jefe en el que se calificaron los hechos como un presunto delito de robo con fuerza en las cosas, y se procedió a la detención de los ahora recurrentes. Instruido como juicio rápido, por el ministerio fiscal se presentó escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa de los artículos 237 , 238.2 , 240 y 16 del código penal . En la sesión del juicio oral, la integridad del interrogatorio fue dirigido a la probanza de los hechos calificados como robo con fuerza, ninguna pregunta cita destinada a probar el hurto. El ministerio fiscal, elevó sus conclusiones provisionales como delito de robo con fuerza en grado de tentativa, a definitivas. El juzgador no hizo uso del artículo 789.3 de la LECri.

Los hechos considerados como hurto por la juzgadora no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa como tal calificación. Los acusados deberían haber sido informados previamente de la acusación por el delito de hurto, y no haberse causado de esa forma, al no haber sido así, su indefensión.

SEGUNDO.- El motivo de recurso, sin embargo, debe ser desestimado.

La STC 73/2007, de 16 de abril , reitera que 'Constituye reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, desde la STC 12/1981, de 12 de abril , que en el ámbito de las garantías del proceso consagradas en el art. 24.2 de la Constitución (CE ) se encuentran las derivadas del principio acusatorio.

En concreto, forman parte indudable de esas garantías el derecho a ser informado de la acusación y a no ser condenado por cosa distinta de la que se ha acusado y de la que, por tanto, el reo haya podido defenderse en un debate contradictorio.

Por 'cosa' en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, ya que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica ( STC 12/1981, de 10 de abril ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 170/2002, de 30 de septiembre ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 33/2003, de 13 de febrero ; 71/2005, de 4 de abril ; 266/2006, de 11 de septiembre ).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación.

Ahora bien, también ha señalando que la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso ( STC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 71/2005, de 4 de abril ; 266/2006, de 11 de septiembre ).

A ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC 225/1997, de 15 de diciembre ).

Y por eso hemos afirmado que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997, de 15 de diciembre ; 278/2000, de 27 de diciembre ; 170/2002, de 30 de septiembre ; 189/2003, de 27 de octubre ; 145/2005, de 6 de junio ; 262/2006, de 11 de septiembre ).

Por último, recuerda que no forma parte de su función jurisdiccional en sede de amparo interpretar los tipos penales, determinar sus elementos esenciales, o establecer las relaciones de homogeneidad entre ellos.

Nuestra función se limita al análisis externo de la razonabilidad del juicio de homogeneidad realizado por los órganos judiciales, a partir de la configuración de los tipos penales llevada a cabo por ellos y teniendo como perspectiva el mencionado derecho de defensa y, por ende, la inherencia del tipo por el que se condena al que formaba parte de la acusación, o una cercanía tal entre ambos que la acusación por uno de ellos integre implícitamente la acusación por el otro.

Y sólo si ha existido un detrimento material del derecho de defensa, al contener la condena algún elemento esencial de imputación que no haya podido ser realmente debatido, cabrá apreciar la vulneración del derecho fundamental ( STC 225/1997, de 15 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 71/2005, de 4 de abril ).'.

Pues bien, aplicado al caso en modo alguno puede prosperar la alegación vertida por la defensa de vulneración del principio acusatorio derivado del hecho de que habiendo acusado el Ministerio fiscal por un delito de robo con fuerza en las cosas cometidos grado de tentativa de los artículos 237 , 238.2 y 240 en relación al 16 del código Penal , con base en los hechos objeto de su escrito de acusación, sobre los que se ha vertido la prueba practicada en el acto de celebración del juicio oral, derivado del hecho de que la sentencia al no haber entendido acreditado que aquellos entraron en la nave 'sin que conste el uso de la fuerza', y consecuentemente les haya absuelto del delito de robo con fuerza por el que venían siendo acusados, y les haya condenado como autores de un delito de hurto del artículo 234 del código Penal - con ello se haya producido vulneración del principio acusatorio del que se les haya derivado indefensión. Lo que se predica con base a la falta de homogeneidad entre el delito de robo con fuerza del delito de hurto, cuando de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo nos encontramos ante delitos homogéneos ya que se comete mediante la misma acción típica -sustraer -y lesiona el mismo bien jurídico, afectando ambas figuras delictivas a todas las facultades dominicales de modo indefinido.

Entre los hechos que han sido objeto acusación y aquellos con los que ha recaído condena puede predicarse identidad fáctica, concurriendo además en el caso homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, la existencia de una analogía entre los elementos esenciales de los tipos delictivos del delito de robo con fuerza en las cosas y el delito de hurto, la acusación por aquel ha posibilitado per se la defensa en relación a los mismos, siendo más leve la pena prevista para el delito por el que ha recaído la condena ( STC 225/1997, de 15 de diciembre ).

En tal sentido la STS 119/1999 de cinco de febrero resalta respecto de los delitos de robo y hurto, en este caso al hurto de uso de vehículos a motor que 'En la actualidad, tras la nueva redacción que ha recibido en el art. 244 del Código Penal vigente la descripción del delito cuestionado, es ya indiscutible que tiene la misma naturaleza que los delitos de robo y hurto, puesto que el robo y el hurto de uso de vehículos - llamados de nuevo así- se cometen únicamente mediante la misma acción típica -la de sustraer- y lesionan el mismo bien jurídico que el robo y el hurto, aunque sea distinta en aquél y en éstos la extensión y duración de la lesión, que en el hurto y en el robo afecta a todas las facultades dominicales de modo indefinido y, en el robo y hurto de uso de vehículos afecta sólo de modo temporal a algunas de ellas'.

A su vez la STS 529/2002 de 23 de marzo respecto un supuesto de robo con fuerza las cosas en casa habitada en el que no se llegó a probar la circunstancia del escalamiento, termina sancionando por un delito de hurto ' La versión del guardia civil, que escuchó directamente la denuncia de la perjudicada que, finalmente no compareció al juicio oral, por encontrarse en el extranjero, nada aporta de manera concreta sobre la forma de acceso a la vivienda por parte de la acusada, por lo que deben jugar en su favor las posibilidades, no descartables, de que entrase sin necesidad de verificar, en un íntegro contenido normativo, la modalidad de escalamiento, lo que nos sitúa ante un delito de hurto y no de robo como ha sido calificado por la Sala sentenciadora'.

TERCERO.- El Ministerio fiscal solicita la revocación parcial de la sentencia para que en su lugar se dicte otra para que se condene al acusado Nazario , por un delito de hurto con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de prisión de cinco meses y accesoria.

Alega, tal fin, la infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 22.8 del código Penal . Lo que sustenta en que la sentencia condena a los acusados como autores de un delito de hurto del artículo 234 del código Penal en grado de tentativa, sin circunstancia modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Y dicha sentencia deja de imponer la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del código Penal en relación al acusado Nazario , que había sido condenado previamente por sendos delitos de robo con fuerza las cosas, sin que al ser condenado finalmente por delito de hurto signifique que no haya de apreciarse la homogeneidad que se predica en la sentencia entre ambos delitos, porque se comete mediante la misma acción típica y lesión al mismo bien jurídico.

Procede estimar el motivo del recurso.

Los hechos a los que se contrae la presente condena ocurrieron el día 17 de junio de 2014, por lo que constando en los hechos declarados probados que al tiempo de cometer los mismos Nazario , había sido, ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas por Sentencia firme de 24 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares ; y por Sentencia firme de 9 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de la Penal nº 1 de Guadalajara como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas. Ninguna duda cabe de que tiene antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

Así procede resaltar que la consolidada doctrina jurisprudencial, manifestada en las SSTS 305/2000 de 16 / 2; 1050/2000 de 15/6 ; 1872/2000 de 5/12 ; 1566/2001 de 15/9 ; 1665/2001 de 28/9 y 2033/2001, de 5/11 , considera que el robo con violencia e intimidación en las personas que robo con fuerza de las cosas son figuras delictivas de la misma naturaleza, a los efectos de la apreciación de la agravante de reincidencia 8ª del artículo 22 del código penal , de conformidad con el Acuerdo del Pleno de la sala 2ª de seis de octubre de 2000.

En consecuencia, procede condenar a Nazario como autor de un delito intentado de hurto del artículo 234 en relación al 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo texto legal , a la pena de 4 meses y un dia de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 66.1.3ª C.P .).

CUARTO.- Alega por último el Ministerio fiscal de la sentencia ha incidido en infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 84 del código Penal . Ello en relación a que no acuerda la revocación de la suspensión de la condena que el acusado Nazario , tiene en suspenso por un período de dos años, según se desprende de su hoja histórico penal, esto es, la impuesta en sentencia de 24/1/14 . Petición que a través del presente recurso deja el Ministerio Fiscal interesada a la vista del contenido del artículo 84.1 del Código Penal , toda vez que los hechos objeto de este procedimiento suceden en 17 de junio de 2014.

Procede desestimar el motivo del recurso.

La cuestión que plantea el Ministerio Público no fue resuelta en la sentencia dictada en la instancia, por lo que debió pedir en su caso que se subsanara la incongruencia omisiva. Al no haber sido así, no es procedente que este Tribunal entre a resolver per saltum dicha cuestión ya que con ello vulneraría el derecho de la parte a que la decisión que se adoptara pudiera ser reevaluada en una segunda instancia. Resulta contrario a la propia naturaleza y razón de ser del recurso de apelación que se planteen en la alzada cuestiones que debieron haber sido decididas en la primera instancia, respecto de las cuales resulta incongruente que se alegue que el juzgador ha incidido en infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 84 del código Penal cuando no ha dado oportunidad a que la juzgadora de instancia se pronunciara sobre ello. No puede por ende este Tribunal ejercer su función de órgano ad quem y reevaluar las argumentaciones y razonamientos que efectuara al respecto en la sentencia de instancia. Sin perjuicio de lo que se resuelva en fase de ejecución de la Sentencia.

CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

SE DESESTIMAN los recursos de apelación formulados por la representación procesal de Felix y Nazario y se ESTIMA PARCIALMENTE el interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha nueve de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares ; procede revocar la misma en el extremo de condenar a Nazario como autor de un delito intentado de hurto, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro meses y un día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando el resto de la resolución impugnada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso alguno- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo acordado.