Sentencia Penal Nº 51/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1920/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : MJ

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0060345

D TOMAS YUBERO MARTÍNEZ

LETRADO ADMÓN. DE JUSTICIA DE LA SALA

ROLLO SALA: 1920/2015

D. PREVIAS: 4027/2010

JDO.INSTR.Nº17MADRID

SENTENCIA NUM: 51

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

D. AGUSTIN MORALES PÉREZ ROLDÁN

------------------------------------------------- En Madrid, a 3 de febrero de 2016

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº17 de esta capital seguida de oficio por delito de apropiación indebida y otros, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña María Mateo Coarasa. Como como acusación particular de un lado Obdulio y de otro la mercantil SAATCHI&SAATCHI S.L.U, representados y defendidos respectivamente por los procuradores don Javier del Amo Artes y doña María del Carmen Moreno Ramos y los letrados don Tomás Martínez Peña y doña María Teresa García Colado. Ha sido acusado Jose Daniel , ( conocido como Santo ), con DNI Nº NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1972, hijo de Armando y de Esperanza , natural y vecino de Madrid, CALLE000 NUM002 , si bien con residencia habitual en EEUU, sin antecedentes penales y en libertad por la presente causa de la que no consta que haya estado privado, ha sido representado por el procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y defendido por el letrado don Carlos Aguilar Fernández. Como responsable civil ha sido traída a la causa la mercantil ETALOC MEDIA CONSULTING SL, representada por el procurador don Ignacio Aguilar Fernández y defendida por el letrado don Ramón Caravaca Magariños.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos a) de un delito societario de administración desleal del art.295 del Código Penal en concurso de normas del art.8 con un delito de apropiación indebida del art.252 en relación con el 250.1.6 en redacción anterior a la L.O. 5/2010 , y b)de un delito de alzamiento de bienes del art.257.1.1 º y 2 º y 4 del Código Penal , de los que sería autor el acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas, interesando por el primero la pena de prisión de tres años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses con una cuota diaria de doce euros, y por el segundo prisión de tres años, igual accesoria, multa de veinte meses con una cuota diaria de doce euros, costas y a indemnizar a CMG en 254.860,70 euros, cantidad que debía quedar retenida a disposición de los procedimientos ejecutivos y ordinarios seguidos contra CMG, y costas.

En el trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó las inicialmente formuladas, pasando a interesar una sentencia absolutoria para Jose Daniel con declaración de las costas de oficio.

La acusación particular ejercida por Obdulio en sus conclusiones provisionales calificó los hechos expuestos en su escrito de conclusiones como constitutivos de: a) Un delito de Apropiación Indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal y b) Un delito Societario, previsto en el artículo 295 del Código Penal de los que sería responsable el acusado Jose Daniel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesado imponer al acusado, por el delito a) 6 años de prisión y multa de 20 meses con cuota diaria de 10 euros, aplicación en caso de impago de cualquiera de las penas multa del artículo 53 del Código Penal así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por el delito b) 4 años de prisión.

Procede igualmente la condena en costas procesales, incluyendo las de la acusación particular, y a indemnizar a Obdulio en 202.252,48 euros de los que 160.002,48 euros es la cantidad que el Sr. Obdulio tuvo que pagar a la Caixa de Estalvis y Pensiones de Barcelona como consecuencia del impago de una póliza de la mercantil Canya Multimeda Group, y 38.250 euros correspondiente con el 15% de la cantidad que se apropio el Sr. Jose Daniel ,en relación con el porcentaje de propiedad que ostentaba en la sociedad el querellante.

Las indicadas conclusiones fueron elevadas a definitivas, salvo en lo atinente a la responsabilidad civil, que se solicitó que fuera solidaria para el acusado y la mercantil ETALOC.

A solicitud del Tribunal para adaptar en su caso las calificaciones a la L.O. 1/2015, y concretar las cualificaciones, la acusación particular ejercida por Obdulio vino a calificar los hechos como constitutivos de a) un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal en relación con el art.250.1.4º ( revestir especial gravedad en atención a la entidad del perjuicio y a la situación económica que deja a la víctima o su familia), 6º (abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional) y 7º (estafa procesal), y b) un delito de administración desleal del art.252.1 del Código Penal . Por el delito de apropiación indebida no se modificó la petición de pena mientras que por el de administración desleal se pasó a solicitar la pena de seis años de prisión.

La acusación particular ejercida por SAATCHI&SAATCHI S.L.U. en sus conclusiones provisionales calificó los hechos expuestos en su escrito de conclusiones, como constitutivos de un delito de administración fraudulenta del artículo 295 del Código Penal en concurso del artículo 77 del Código Penal con un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 249 del Código Penal , respondiendo de los hechos narrados en concepto de autor Jose Daniel ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas, procediendo la imposición de la pena de prisión de tres años y seis meses, multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de cien euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso del impago del art.53, y a indemnizar a SAATCHI&SAATCHI S.L.U. en 215.185 euros.

Dichas conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas. A la solicitud del Tribunal ya expuesta, la acusación particular SAATCHI&SAATCHI S.L.U. calificó los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal en concurso del art.77 con un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el art.250.1.6, aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional.

SEGUNDO .-La defensa de Jose Daniel , en sus conclusiones definitivas, como ya había hecho en las provisionales, intereso una sentencia absolutoria para su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, así como la imposición de costas a las acusaciones particulares, y respecto a la ejercida por Obdulio que se dedujera testimonio por estafa procesal y falsedad documental, reservándose las acciones para su persecución.

La defensa de ETALOC Media Consulting interesó una sentencia absolutoria respecto de la pretensión deducida frente a ella, así como la imposición de costas a las acusaciones particulares.

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

I-A principio del año 2007 la mercantil CANYA MULTIMEDIA GROUP S.L. (en lo sucesivo C.M.G.) de la que era administrador único el hoy acusado Jose Daniel , cuyas circunstancias personales ya constan, y titular de un 65% del capital social, teniendo Obdulio una participación del diez por ciento y siendo además apoderado con amplias facultades, acordó con Heraclio la realización de una película o video corporativo, para la difusión y promoción de un importante proyecto inmobiliario, que fue denominado Torres Emeraud Miami, y que Heraclio a través de diversas mercantiles, entre las que se encontraba Milluki 2003 Invest S.L., tenía previsto realizar en la ciudad de Miami de los Estados Unidos de Norteamérica. Para dicho trabajo C.M.G. contrató a su vez a la empresa de publicidad Saatchi&Saatchi SLU, abonando Heraclio por la realización de la película del orden de un millón de euros.

Posteriormente, en fecha no precisada pero no antes del mes de octubre de 2007, C.M.G. acordó con Saatchi&Saatchi SLU la realización de una página WEB igualmente para la difusión del proyecto inmobiliario ya indicado y por un precio de 190.050 euros, sin IVA, en una campaña que fue denominado Lanzamiento Web Teaser 1ª Fase. No consta si Heraclio , en su nombre o en el de algunas de las sociedades a través de las que operaba, consintió o aceptó la realización de la página WEB y si la misma le llegó a ser facilitada.

C.M.G. no abonó, a las fechas de su vencimiento, 15 de octubre de 2007 y 7 de enero de 2008, las facturas libradas por Saatchi&Saatchi para el pago de la campaña indicada, realizando un abono de tan solo 17.636,64 euros y efectuando Jose Daniel , en nombre de C.M.G. y con fecha 21 de abril de 2008, un reconocimiento de deuda a favor de Saatchi& Saatchi por importe de 185.184,72 euros, fijándose como fecha límite de pago el 21 de julio de 2008. Como quiera que C.M.G. no procedió al pago de la deuda reconocida, Saatchi&Saatchi reclamó el pago judicialmente, dando lugar al procedimiento ordinario 1597/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Madrid en el que se dictó sentencia el 2 de octubre de 2009 estimando íntegramente la demanda y condenando a C.M.G al pago de 185.184,72 euros, más intereses y costas. Dicha sentencia fue confirmada por otra de fecha 2 de diciembre de 2011 dictada por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid .

II- Al margen de las operaciones expuestas, y antes del acuerdo entre C.M.G. y Saatchi&Saatchi SLU para la realización de la página WEB, Heraclio convino con Jose Daniel a título personal, y en atención fundamentalmente a su matrimonio con una conocida cantante mexicana y residencia en Miami, la realización de trabajos de búsqueda de inversores en la comunidad latinoamericana residente en Miami, de posibles adquirentes de las viviendas residenciales así como de un diseñador conocido, labores que efectivamente fueron realizadas y por las que Heraclio , a través de la sociedad Millurqui, que a su vez lo hacía por cuenta de Mediterranean Florida Towers, retribuyó a Jose Daniel con la cantidad de 312.500 euros que fueron abonados a la ETALOC MEDIA CONSULTING SL ( en lo sucesivo ETALOC) de la que era administrador y principal accionista el acusado. Un primer pago, de 112.500 euros, fue realizada, mediante transferencia bancaria, el 8 de junio de 2007, mientras que para un segundo pago, de 200.000 euros se entrego un pagaré librado el 27 de noviembre de 2007 y vencimiento el 31 de marzo de 2008, que resultó impagado abonándose su importe el 7 de octubre de 2008.

III.-C.M.G. tenía suscrita una póliza de cuenta corriente de crédito con la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, siendo avalistas solidarios Obdulio y Jose Daniel . Cerrada la cuenta a 31 de diciembre de 2008 resultó un saldo acreedor a favor de la prestamista, que formuló contra la deudora y los dos avalistas demanda de ejecución dineraria por importe de 126.155,75 euros, solicitando el embargo, entre otros bienes, de un inmueble de Obdulio . La demanda dio lugar al procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 416/2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº4 que dictó auto el 18 de noviembre desestimando la oposición a la ejecución, formulada por los tres demandados, confirmado por auto de 12 de julio de 2011 dictado por la Audiencia Provincial de Madrid .

Fundamentos

PRIMERO .- El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, realizada con las garantías necesarias y referida a los elementos esenciales del delito que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 222/2001,de 5 de noviembre, FJ 3 ; 219/2002, de )25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5).

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que, como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación de determinados hechos ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos, aun cuando será meramente parcial, de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991, o como se dice en sentencia de 11.10.2006 'El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'.

De otro lado se hace preciso recordar la vigencia del principio acusatorio que no figura expresamente recogido en la Constitución y que resultaría implícito del conjunto de garantías inherentes a la tutela judicial efectiva y a su reverso, la interdicción de la indefensión, así como de la exigencia de imparcialidad del Tribunal y del respecto al derecho de defensa y a ser informado de la acusación. Resulta así preciso, ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exista una debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado, debiendo la ser congruente con la acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

Afirma la STS núm. 308/2009, de 23 de marzo "... no quiere ello decir que todos los elementos que ha de contener el escrito inicial de calificación acusatoria (ex art. 650 LECrim ), o las modificaciones que hayan podido introducirse posteriormente, una vez celebrada la prueba en el acto del juicio oral, sean vinculantes en términos absolutos para el juez o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso:

1) Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes -sean genéricas o constitutivas del tipo- y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, de modo que no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido. Pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras que pueda tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado, que no tuvo oportunidad de defenderse, alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

2) El otro elemento vinculante para el tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación: la clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que la sentencia no puede condenar más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores.

Limitándonos al primer elemento, el escrito de la acusación particular ejercida por Obdulio pese a que acusa de un concurso real de delitos, uno de apropiación indebida y otro de administración desleal, de difícil concurrencia conjunta, no contiene un relato de uno y de otro. La otra acusación particular imputa también dos delitos, con cita el artículo 77 del Código Penal sin indicar a que concurso se refiere, y ambas acusaciones en sus calificaciones provisionales omitían la concreción de las cualificaciones del artículo 252 del Código Penal , en redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo. Indicadas cuales eran las cualificaciones con ocasiones de las conclusiones definitivas, ninguna ha ido referida a la cuantía y sí a otras, difícilmente compatibles con los tipos imputados y, en cualquier caso, no mencionadas ni implicitamente en su relato de hechos punibles. También resulta sorprendente la responsabilidad civil interesada, en ningún caso vinculada a las conductas delictivas imputadas. Si la apropiación indebida es cometida frente a C.M.G. S.L. lo procedente sería el reintegro a dicha mercantil de las cantidades distraídas, no a las pagos realizados por Obdulio por ser avalista de una póliza de crédito ni al porcentaje que, en la liquidación de la sociedad, pudiera corresponder al acusador citado por sus participaciones. Otro tanto ocurre con la petición de Saatchi&Saatchi, que parece pretender cobrar la deuda reconocida en sentencia.

SEGUNDO.- La cuestión clave estriba en determinar si los 312.500 euros pagados a ETALOC, sociedad del acusado, por parte de Heraclio , haciéndolo a través de la sociedad Millurqui 2003 Invest S.L.,por cuenta a su vez de otra u otras sociedades con domicilio en EEUU, debían haber sido abonadas a C.M.G. y por ello ingresadas por Jose Daniel en el patrimonio de la última mercantil citada, por responder al pago de trabajos de la página WEB realizada, con independencia de la subcontratación de trabajos a Saatchi&Saatchi. O si por el contrario los 312.500 euros era una cantidad abonada a Jose Daniel por trabajos a los que era extraña C.M.G, al margen de que el acusado, posiblemente por cuestiones fiscales, los recibiese a través de ETALOC.

La realidad de los pagos indicados resulta admitida y no cuestionada, y así un primer pago aparece realizado el 8 de junio de 2007, por importe de 112.500 euros, folios 142 y 143. Mientras que el segundo pago se corresponde al abono de un pagaré librado el 27 de noviembre de 2007 con vencimiento el 31 de marzo de 2008, fecha en la que resultó impagado, abonándose el 7 de octubre de 2008, folios 144 a 147.

Un primer extremo a dilucidar es si C.M.G. llegó o no a realizar la página WEB para el proyecto inmobiliaria de Heraclio , y ello con independencia de que éste lo hubiera encargado, consentido o aceptado la realización de dicha obra. El Tribunal llega a una conclusión afirmativa, al menos con relación a parte de la obra o de los trabajos, en atención a la testifical de Diego , consejero delegado de Saatchi&Saatchi, y fundamentalmente por el reconocimiento de deuda que el acusado firmó para Saatchi&Saatchi y la testifical de Jacobo que, a través de su sociedad, intervino en la realización tanto del video corporativo como de la página WEB. Dicha testifical revela que se trataba de obras distintas, de un lado la película corporativa, de otro la página WEB, y no de un solo y único proyecto. Al respecto es ilustrativo que la empresa de Peter Specht por el video corporativo facturase a C.M.G. y por la página WEB a Saatchi&Saatchi.

También tiene el Tribunal acreditado la realización por parte de Jose Daniel de labores o gestiones en orden a la promoción, difusión, "puesta en valor" en palabras del acusado para explicar su actividad, del proyecto inmobiliario. Así lo ha manifestado Heraclio desde el primer momento, además de haber negado el encargo de realizar una página WEB, pero sí admitiendo el previo de la película y que ésta se realizó a su entera satisfacción. El testigo, que cabe entender que no tiene interés en realizar un pago indebido, ha detallado alguna de las gestiones realizadas, el papel importante de la que por entonces era la esposa del acusado, y que los 325.000 euros que entregó a Jose Daniel nada tenía que ver con la actividad de C.M.G.. .No se le oculta al Tribunal que puede resultar extraño un pago por el importe indicado sin un soporte documental, pero es que dicho soporte tampoco existe, o al menos no ha sido aportado, con relación a la realización de la página WEB.

Así las cosas cobra especial importancia el documento nº7, folio 87, aportado con la querella y fechado el ocho de octubre de 2007,(la indicación 8/109 07 es claramente un error tipográfico) en el que se indica que es presupuesto estimado web proyecto Emeraude. Al respecto se dice en la querella, página 4, ratificada en su momento por Obdulio :" a finales de 2007, aprovechando las relaciones del querellado con el constructor gallego D. Heraclio ...mediante las sociedades mercantiles MILLURQUI 2003 INVEST 2003 SL y TOLEGA 2008 S.L.U. se firmó un contrato de desarrollo publicitario de una importante promoción en Miami por importe de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL (255.000) EUROS. Para el desarrollo del encargo recibido , al mismo tiempo C.M.G formalizó un contrato con la empresa SATCHI&SATCHI por importe de CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL EUROS", y el documento nº7 se indica como copia del contrato y como documentos nº 8 y 9 las facturas libradas para el pago.

El documento nº7, folio 87, aportado con la querella no es un contrato. Ni el suscrito por C.M.G. con alguna o algunas de las sociedades de Heraclio , ni el celebrado por C.M.G. con Saatchi& Saatchi, de ahí el interés de esta última en obtener un reconocimiento de deuda a su favor. Se trata de un documento confeccionado unilateralmente por Obdulio , y que además en el plenario ha manifestado que lo hizo bastante después de la fecha que en el se indica. Empero, de lo que no se ha retractado del testigo y querellante, es que el pretendido acuerdo para la realización de la página WEB habría tenido lugar a finales del año 2007. Al respecto la demanda de Saatchi& Saatchi frente a C.M.G., folio 180 y ss., reclamando 190.050 euros, se refiere a dos facturas fechas 10 de octubre y 8 de noviembre de 2008, y vencimientos 15 de octubre de 2007 y siete de enero de 2008.

Por tanto si el encargo de la página WEB se hizo, como pronto, en octubre de 2007- ya hemos dicho que la querella se refiere a finales del año 2007- no parece lógico que en junio de 2007 se esté realizando un primer pago de algo todavía no contratado y por importe de 112.500 euros. Es más, si se suman los dos pagos de las facturas que para el pago de la página Web habría librado C.M.G., documentos 8 y 9 de la querella ya mencionados, suman 254.860,70 euros, mientras que lo que habría pagado las sociedades de Heraclio ascendería a 312.500 euros.

La conclusión de no ser debido el pago de 312.500 euros a C.M.G. no se ve alterada por los correos electrónicos entre Obdulio y Alexander , documento 10 de la querella. Alexander ha expuesto que, dada la fecha de su incorporación al departamento financiero de las sociedades de Heraclio , desconoce las relaciones con C.M.G. y con el acusado. Pero es que además dichos correos se inician con el siguiente mensaje de Alexander a Obdulio : " Estos pagos figuran en contabilidad y Heraclio hace un paquete entre Santo y vosotros. No se mas". Y sigue la pregunta de del querellante "Cual es el concepto...". El valor de los correos electrónicos, que plasman una conversación en la mecánica pregunta/respuesta, es muy limitado cuando falta alguna pregunta, como ocurre en el presente caso, pero es que además lo que se revela es que Heraclio , cuyo proyecto inmobiliario había fracasado, en las explicaciones que ofrece a su empleado no distingue entre los pagos a C.M.G. y los efectuados al acusado. En cualquier caso es claro, aun a riesgo de ser reiterativo, que un pago realizado en junio de 2007 no puede ser para liquidar unos trabajos del presupuesto que se pretende aceptada en octubre de igual año.

Finalmente el Tribunal considera carente de valor, a los efectos de acreditar el supuesto fáctico de la pretensión punitiva, la documental relativa a la facturación. Así las que se dicen emitidas por C.M.G. frente a Mallorqui 2003 Invest 2003 SL y Tosega 2008 SL, con la finalidad de su pago por los trabajos de la página WEB, documentos 8 y 9 de la querella, folios 89 y 91, aparecen emitidas el 21 de enero de 2008, siendo así que en el presupuesto, que no contrato, del folio 87, figura como fecha de pago a C.MG.G del 40% a la firma del proyecto, otro tanto a la aprobación de los proyectos de los bocetos de diseño, y el resto a la entrega del material.

TERCERO.- . Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos, actual artículo 253 en redacción dada por L.O. 1/2015, de 30 de marzo . Tampoco constituyen un delito de societario de administración desleal o fraudulenta del art.295, derogado por la citada Ley Orgánica que sin embargo crea un delito común de administración desleal, art.252, que se inserta entre la estafa y la apropiación indebida a las que se equipara en penalidad.

En la medida que el título por el que el acusado a través de ETALOC, que podríamos considerar su mercantil, percibe 312.500 euros, no le imponía su aplicación al patrimonio de C.M.G., no es posible hablar de apropiación ni de distracción. Tampoco Jose Daniel , en cuanto administrador de C.M.G. realiza actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación, que no tenía, de entregar o devolver y que, según la jurisprudencia más reciente, caracterizaría el delito societario de administración desleal, STS Nº 655/2013, de 22 de julio ; 517/2013,de 17 de junio y 476/2015, de 13 de julio , y que explicaría su menor penalidad.

CUARTO .- Que procediendo el dictado de una sentencia absolutoria por no haber quedado acreditados los hechos imputados queda excluida la responsabilidad civil, y las costas procesales deben declararse de oficio, art.240.2 de la LECrim . y 123 del Código Penal a sensu contrario.

La defensa del acusado ha solicitado la deducción de testimonio por falsedad documental y estafa procesal intentada, y la imposición de las costas a la acusación particular, petición está última a la que se habría sumado la responsable civil subsidiaria.

El Tribunal no aprecia razón o razones para deducir el testimonio interesado, así como tampoco para la imposición de costas que procede, art.240.3 de la LECrim ., en los supuestos de temeridad o mala fe. La STS de 25 de enero de 2006 , con cita de muchas otras, expone que " Aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación. ". La nº202/2008, de 5 de mayo, adiciona que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente, ( SSTS. 17.5.2004 , 30.5.2007 ), bien entendido que la interpretación de los conceptos de temeridad y mala fe ha de ser restrictiva, ( SSTS. 19.9.2991 y 5.7.2004 ).

La razón de la absolución radica fundamentalmente en una situación de incertidumbre, de falta de convicción sobre los hechos imputados, pero no puede afirmarse que la acusación o acusaciones fuesen a todas luces inconsistentes, carentes de cualquier basamento. El reconocimiento efectuado por el acusado de una deuda de CMG con Saatchi& Saatchi, las reclamaciones que habría efectuado a sociedades de Heraclio , la falta de soporte o de título documental para un pago de 312.500 euros, son extremos que justificaban el juicio oral, público y contradictorio para resolver sobre los hechos imputados, con independencia del mayor o menor acierto de las acusaciones particulares en la articulación de su pretensión punitiva en lo que atañe a la calificación jurídica y petición de responsabilidad civil.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Jose Daniel de los delitos de apropiación indebida y de administración desleal, de los que venía acusado por las Acusaciones Particulares, declarando de oficio las costas procesales y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan acordado y subsistan al día de hoy.

Absolver igualmente a ETALOC Media Consulting de la petición de responsabilidad civil deducida frente a ella.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en audiencia pública, con la asistencia del Sr. Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.