Sentencia Penal Nº 51/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 34/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 34/16.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 585/15.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE DIRECCION000 (BURGOS).

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NUM.00051/2017

En Burgos, a ocho de Febrero del año dos mil diecisiete.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (Burgos), seguida porDELITOS DE ABUSO SEXUAL A MENORES DE DIECISEIS AÑOS,contra el acusado Geronimo con DNI nº NUM002 , natural de Briviesca (Burgos), nacido el NUM003 de 1.933, hijo de Justo y de Teodora , con domicilio en CALLE000 nº NUM004 ; pu NUM005 DIRECCION000 (Burgos), sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por la Procuradora Dª Diana Romero Villacian, y defendido por el Letrado Dº Ángel Mª de la Fuente Fernández; como única parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas núm. 585/15 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (Burgos), está acusado Geronimo , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 34/16, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo este el día 16 de Enero de 2.017 con continuación el día 27 de Enero de 2.017.

SEGUNDO.-Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos dos delitos de abuso sexual a menores de 16 años del art. 183.1 del Código Penal , considerando penalmente responsable a Geronimo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición por cada uno de los dos delitos de 3 años de Prisión con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas procesales.

TERCERO.-La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, consideró que no existe delito, solicitando la libre absolución de Geronimo .

ÚNICO.-Del conjunto de la prueba practicada se considera expresamente probado y así se declara, que el acusado Geronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 20 de Julio de 2.015 entre las 13'45 y las 14'00 horas, coincidió casualmente en la CALLE001 de DIRECCION000 (Burgos), con las menores: Carolina nacida el NUM006 de 2.000 y Filomena nacida NUM007 de 2.000. No conociéndose entre ellos con anterioridad, el primero se dirigió a ellas diciendo, qué chicas más guapas, así como preguntando si tenían novio, de dónde eran, que años tenían, (le respondieron que 14 años de edad), e invitándolas a ir con él a un bar a tomar un refresco, a lo que accedieron las menores ante su insistencia, (sin quedar acreditado que ese momento les pidiese un beso).

Entrando los tres en el Bar ' DIRECCION001 ' sito en el nº NUM008 de la citada CALLE001 , (encontrándose atendiendo la barra en ese momento como camarero Enrique ), a quien el acusado dijo que le pusiese un vino y a sus nietas lo que quisiese. Situándose los tres en la zona de la barra, las dos niñas sentadas en unas banquetas altas y el acusado de pie, el cual procedió a tocar sus piernas a la altura de los muslos por la parte exterior, (agarrando ligeramente y soltando, vistiendo ambas pantalón corto), así como colocándose enfrente de ellas rozó su entrepierna con las rodillas de las menores, (sin que quede probado que una y otra actuación hubiese tenido lugar más de una vez; ni que hubiese tocado a Filomena por la zona del abdomen, cuanto ésta dijo que no quería seguir bebiendo más). Y, cuando habían transcurrido unos 10 minutos, desde que entraron, las niñas dijeron que se marchaban, y los tres salieron del bar.

Fundamentos

PRIMERO.-Se imputa al acusado por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, la comisión de dos delitos de abuso sexual a menores de 16 años del art. 183.1 del Código Penal .

En relación con lo cual se comienza analizando la prueba practicada, en relación con los hechos que se declaran probados, contándose al respecto con la declaración del acusado Geronimo ,quien en el acto de juicio, tras admitir su encuentro con las dos menores de edad, sin embargo, sostuvo con carácter exculpatorio, que estaba parado en la CALLE002 , cuando ambas se dirigieron a él, diciéndole abuelo, vaya calor que hace, y si iba a las piscinas, a lo que les contestó que no había ido de joven como iba a ir ahora, negando que él las hubiese dicho qué guapas eran y donde estaban sus novios, añadiendo que debido a su vista no sabía si tenían 12 ó 30 años, (lo que trató de justificar en el hecho de que tenía cataratas y lo veía todo nublado). Igualmente, afirma que fueron ellas quienes le dijeron si las invitaba a una coca- cola, (por lo que él pensó que le conocerían de algo; aunque no lo preguntó). Una vez en el interior del bar, pidió dos coca -colas, con referencia también a que dijo 'estas chicas que me llaman abuelo', (pero negando haber dicho que eran sus nietas, él no las conocía para nada, minuto 8'20), así como que creía que era una camarera no camarero. Y, estando en la barra, sostiene que una no sabe si se sentó en la banqueta, (vuelve a reiterar para justificarlo su padecimiento de cataratas, por lo que no veía con claridad), y la otra de pie (él estaba de pies), una de ellas dijo no quiero más, y él preguntó ¿qué, no te entra más?, pero creía que no la había tocado para nada, (realizando un gesto a la altura del estómago), e insistiendo en que no ocurrió más, (negó haber frotado su entrepierna con las rodillas de las niñas; ni haber puesto a una de ellas la mano en el muslo, ni ninguna le apartó la mano). Y, preguntado si después de ese día volvió a ver a las niñas, contestó que a lo mejor pasó por su lado, sin enterarse, puesto que no las conoce, y el día que le detuvo la policía sostuvo que no las vio.

Mientras que, en su declaración en fase de instrucción, prestada con las debidas garantías legales y en presencia de Letrada, indicó que al entrar en el bar, al dueño le dijo 'ponles dos coca- colas a estas dos chicas,que son nietas', así como que una de ellas comentó que las bebidas estaba muy fría yél la echó la mano en el hombro; sin recordar si hizo un gesto tocando la barriga, (solo lo del hombro), folios nº 81 y 82.

Por parte de las menores, en cuanto a Carolina ,en el acto de juicio, sostuvo que junto con su amiga Filomena , iban por una calle, cuando de repente las paró un señor (antes no le conocía, minuto 16'10), les dijo qué chicas más guapas, si tenían novio, de donde eran, así como de ir a tomar un mosto, le dijeron que no, pero al insistir un poco, al final accedieron. Con referencia a lo ocurrido en el interior del bar, indicó que el acusado a la camarera les dijo que eran sus nietas que querían beber, se sentaron en dos sillas (a preguntas del Presidente de Sala, matizó que lo hicieron en dos banquetas altas, minuto 21'00), empezó a tocarla por el muslo (señalando la parte exterior del mismo; y en el interrogatorio de la Defensa añadió que agarró y soltó, realizando un gesto al respecto, minuto 18'00), al igual que se puso de frente tocando con sus partes por las rodillas de ella (también a requerimiento de la Defensa indicó que lo notó la declarante y su amiga; negando que hubiese sido cuando les acercó la consumición, sino cuando se puso hablar, minuto 19'50; vistiendo ella pantalón corto y camiseta corta; y su amiga seguro que vestía pantalón, descartando que llevase vestido). Asimismo, con respecto a Filomena , hizo referencia que el acusado la tocó por la zona de la cintura (también mientras estaba hablando con ellas, creyendo que antes de que su amiga comentase que no quería más), dijeron que se iban y se marcharon. Con referencia a que posteriormente le vieron otro día, sin recordar que se dijeron, pero que fue cuando llamaron a la policía. Y, a preguntas del Presidente de Sala, en relación con los besos, referidos en la denuncia, como que el acusado les pidió en la calle, esta menor contestó no recordarlo.

La otra menor Filomena ,en el acto de juicio, en relación con lo ocurrido el día de los hechos enjuiciados, relató que un señor les preguntó si tenían novios, a Carolina le dijo que ombligo más bonito (llevaba una camiseta corta), preguntada si les pidió que le diesen un beso, dijo que no, pero sin saberlo seguro). Así como que les invitó a tomar algo en un bar, yendo ellas al final, al entrar el acusado dijo que eran sus nietas, se sentaron, les pidió una Fanta, comenzó a tocar un poco por la pierna (señalando por la parte exterior del muslo, minuto 23'40), y rozaba sus partes con sus rodillas (sin embargo, en relación a ambas actuaciones, indicó que sin recordar el número de veces), y a preguntas de la Defensa manifestó con respecto a ella, que creía que el acusado no la había tocado la tripa; (sin haberle dicho que no las tocase, pero que ella si le retiró la mano). Afirmando que a Carolina le tocó por los mismos sitios, ella llevaba pantalón corto y camiseta de manga corta, y su amiga también pantalón corto. Estaba asustada y a su madre la avisó por WhatsApp, mientras se encontraban con él, y cuando ella dijo que se quería ir, no quería beber más, él insistió que se la acabara, lo hizo, y se fueron lo más rápido que pudieron. En relación con su edad, el Presidente de Sala le interrogó expresamente si el acusado les había preguntado por la edad que tenían, antes de entrar en el bar, afirmando esta menor que ellas le dijeron que tenían 14 años, (minuto 28'26), y al salir el bar fue donde su madre, volvieron al bar, y después llamaron a la policía.

Es decir, efectuando una comparativa de las declaraciones de ellos tres sobre lo ocurrido, se desprende que todos coindicen en algunos extremos, como es:

.- El encuentro casual del acusado con las dos menores, el día 20 de Julio de 2.015 entre las 13'45 y las 14'00 horas, en la CALLE001 de DIRECCION000 (Burgos).

.- Un primer intercambio de palabras entre ellos, si bien, sosteniendo el acusado que fueron las menores, quienes primero le dirigieron la palabra a él, utilizando para ello el término abuelo, y diciéndole que hacía mucho calor y si iba a las piscinas; mientras que, por el contrario, ellas afirmar que fue éste quien inicialmente se dirigió a ellas con el comentario de si estaban guapas, y con preguntas como si tenían novio, sobre su edad, de donde eran.

.- La entrada de los tres en el bar DIRECCION001 , sito en el nº NUM008 de la citada CALLE001 , aunque también con discrepancias en relación a quien tomó la iniciativa al respecto, manteniendo el acusado que fueron las menores quienes le dijeron que si las invitaba a tomar una coca -cola; mientras que éstas afirman que fue él quien les invitó a tomar su refresco, y que tras su insistencia ellas accedieron.

.- El acusado ante la persona que estaba a cargo de la barra, hizo uso de la palabra 'abuelo' al ir a pedir las consumiciones, pero sostiene que dijo 'ellas dicen que si soy su abuelo'; mientras que la menor Carolina afirmó que éste dijo 'son mis nietas'.

.- Todos se quedaron en la zona de la barra, afirmando las dos menores que ambas se sentaron en unas banquetas; mientras que el acusado refiere que una se sentó, mientras que con respecto a la otra da a entender que se quedó de pie.

Y, centrándose fundamentalmente la discrepancia, en que el acusado niega que las tocase en las piernas a la altura de los muslos ni que rozase su entrepierna con las rodillas de ellas, (puesto que en cuanto a tocar el abdomen de Filomena , aun cuando su amiga Carolina indica que creía que el mismo a ésta le había tocado esa zona, sin embargo la propia Filomena en el acto de juicio dijo que creía que tal tocamiento no se produjo; y con respecto a los besos Carolina manifestó no recordarlo y Filomena negó que le diesen un beso, aunque también añadió no estar segura). Mientras que ambas menores si coindicen, entre sí y con respecto a sus anteriores declaraciones, al afirmar tocamientos a ambas, por parte del acusado, en la pierna a la altura del muslo, por la parte exterior, y también que éste rozó su entrepierna en las rodillas de las dos.

De modo que siendo contradictoria la postura del acusado, en relación con el núcleo esencial de los hechos enjuiciados, a fin de poder determinar la veracidad de las manifestaciones de las dos menores, cabe estar a la postura jurisprudencia sobre la valoración de la declaración de la víctima para poder dar por enervado el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española , recogida entre otras muchas, en sentencia de fecha 13 de Febrero de 1.999 que indica 'La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 ).

Igualmente, en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece 'Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr . (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.'

Por lo que se refiere en este caso y tras el análisis conjunto de la prueba practicada, cabe determinar que las menores sin son persistentes en su testimonio incriminatorio en cuanto al núcleo esencial de los hechos enjuiciados, aunque se desprende como ya se apuntó anteriormente, algunas discrepancias en algunos extremos, como lo es en relación con los besos, que según se refleja al recoger sus declaraciones en dependencias policiales (folios nº 4 y 5, así como del 16 a 18), ambas hacen mención que tuvieron lugar tanto antes de entrar en el bar y después al irse, pero sobre lo que sin embargo ninguna de ellas es contundente al respecto en el acto de juicio, indicando Carolina a preguntas del Presidente de la Sala no recordarlo; y por su parte Filomena también dijo no estar segura. Pero sin que ello tenga entidad para descartar este primer elemento de la persistencia por parte de ambas menores, al afirmar tocamientos por el acusado en los muslos por la parte exterior y roce de la entrepierna del acusado con sus rodilla, y ello en el contexto de una invitación para ir a un bar tomar a un refresco.

En cuando al segundo elemento, también se descartar todo móvil de odio o venganza en la interposición de la denuncia en contra del acusado, puesto que según se desprende de las declaraciones de todos ellos, no se conocían con anterioridad. Así el acusado en el acto de juicio afirmó que no conocía de nada a las menores, minuto 8'20. Por parte de éstas, Carolina dijo que antes no le conocía, minuto 16'10; e igual desconocimiento se desprende de la declaración de Filomena .

Y, con respecto a la acreditación de hechos periféricos, según se indicó anteriormente no se pone en duda el encuentro del acusado con las menores el días de los hechos, la entrada de los tres para tomar una consumición en el bar al que también se ha hecho referencia, así como a que el acusado en el interior de este establecimiento en referencia a las menores utilizó la palabra 'nietas'. Añadiéndose a todo ello, la declaración del camarero de dicho bar, Enrique , quien manifestó en el acto de juicio, estar ese día trabajando como camarero, cuando entró el acusado y las dos niñas (a preguntas del Presidente de la Sala indicó que éstas le parecieron de 13-14 años de edad, eran crías, video 3 minuto 5'40), diciéndole el primero nos pones un vino (creía que es lo que pidió) y 'lo que quieran mis nietas' (no le parecieron que fuesen tal, puesto que al menos una pensó que era extranjera, sudamericana, y la otra no sabía). Así como que le vio tocar a la niña la pierna (más delante de su declaración indicó la zona del muslo, puntualizando que tocaba y apartaba), estando la misma cohibida (el declarante no habló con ellas; añadiendo a la Defensa que estaban asustadas, se echaban para atrás), encontrándose ambas sentadas en unos taburetes en la zona de la barra, afirmando que el acusado se acercaba mucho a ellas. Marchándose los tres sin haber transcurrido 10 minutos desde que entraron.

Consecuentemente, la valoración conjunta de todo ello, lleva a esta Sala a la convicción que los hechos ocurrieron tal y como se ha recogido en el relato factico del Hecho Probado, en cuando a que el acusado, tras la invitación hecha a las dos menores para tomar un refresco en un bar, procedió a realizar tocamientos en sus piernas a la altura de la parte exterior del muslo y a rozarse con su entrepierna en las rodillas de ambas.

SEGUNDO.-Sin embargo, en relación con la calificación jurídica de tales hechos, por parte del Ministerio Fiscal, se considera que son constitutivos de dos delitos de abuso sexual a menores de 16 años del art. 183.1 del Código Penal , el cual establece '1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años'.

Redacción que fue dada por L.O. 1/2015 de 30 de Marzo con entrada en vigor el 1 de Julio de 2.015, indicándose en su exposición de motivos, como novedad más importante, que se 'eleva la edad del consentimiento sexual a los 16 años, (en relación con la directiva 2011/93/UE relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAU del Consejo)... De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

A su vez, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con este tipo penal del art.183.1º Código Penal pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales'. Así como que el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor.

En virtud del cual, en el presente supuesto, se entiende que queda acreditado que el acusado fue conocedor de la edad de las menores (14 años), es decir inferior a los 16 años exigidos para este delito, al afirmarse por Filomena , a preguntas del Presidente de la Sala sobre si el acusado les había preguntado, antes de entrar en el bar, la edad que tenía, contestó que ellas le dijeron la edad que tenían, en tales fechas 14 años, (minuto 28'26). Y por su parte, el camarero Enrique , también a preguntas del Presidente, indicó que a él las niñas le parecieron de 13-14 años de edad, puntualizando que eran crías, (video 3 minuto 5'40). Y, sin que permita desvirtuar tales afirmaciones, la postura exculpatoria del acusado, sobre su padecimiento de cataratas, respecto del que aportó en el acto de juicio con carácter previo prueba documental, (relativa a un informe de alta del Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro, fechado el 11 de Febrero de 2.016, pero en el que tan solo se hace referencia 'catarata en el ojo derecho'), sin que por ello avale la postura del acusado en cuanto a que su visión era muy limitada, viendo borroso.

No obstante, en relación con la concreta actuación del acusado hacia las dos menores, que se da por probada, consistente según se ha venido exponiendo a lo largo de esta resolución, en tocamientos en la parte exterior del muslo de las menores y roce de su entrepierna con las rodillas de ellas, (sin que quede probado que una y otra actuación hubiese tenido lugar más de una vez), además en un establecimiento abierto al público y con la presencia del camarero que en ese momento estaba a cargo del mismo. Cuando la jurisprudencia ha considerado que la realización de actos libidinosos sobre una menor de edad, constituyen un delito de abuso sexual, siempre que denoten un evidente contenido sexual ( STS 789/2013 ). En igual sentido la STS 702/2013 , declara que la diferencia esencial con la falta de vejaciones, constituye la connotación sexual con la que se realizan las acciones y tocamientos ....'.

Así como que cuando los tocamientos o contactos fueron por fuera de la ropa, superficiales, tal conducta ha sido reiteradamente considerada por la jurisprudencia ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 1241/1997, de 17 Oct ., Núm. 928/1999, de 4 Jun . y Núm. 1216/2006, de 11 Dic ., entre otras) como constitutiva de una falta de vejación injusta sexual prevista en el artículo 620.2 CP , en su redacción anterior a la LO 1/2015.

Igualmente, cabe tener en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es muy variada a la hora de calificar determinados hechos como delito de abusos sexuales o como falta de vejaciones, remitiendo siempre al juzgador a la ponderación de las circunstancias concurrentes y estudiando caso por caso sin que pueda trasladarse de una a otra las situaciones concretas de los tocamientos porque los mismos deben ir encuadrados en las circunstancias que los rodean para determinar si con esos tocamientos se pretendía vejar a la víctima o bien atentar contra su indemnidad sexual satisfaciendo su ánimo libidinoso por parte del actor, auténtico criterio rector de esa diferencia ( STS de 17-5- 2001 y 21-2-2001 )'.

Y, en concreto, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de Junio de 2016 , con cita de otra anterior, indica que para apreciar la falta de vejaciones 'nos tenemos que encontrar ante un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a Invadir de modo superficial o leve la Intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos más Incisivos sobre la libertad sexual de la persona. Los leves tocamientos externos a través de la ropa con carácter fugaz o casi subrepticio, podrían incardinarse en la conducta que se describe en el título de las faltas, pero cuando existen datos de hecho de carácter complementarlo, que exteriorizan un propósito más firme y agresivo, debemos considerar si se ha traspasado la barrera que delimita el campo entre los delitos y faltas para colocarse de lleno en el terreno de los primeros...'.

Así para el supuesto factico de dicha sentencia 'de quien como profesor de guitarra, entre otros alumnos, impartió clases guitarra a las menores Paula (nacida el NUM000 de 2002) y Celestina (nacida el NUM001 de 2002), a lo largo del curso 2012-2013, aprovechando que la clase donde daba guitarra está aislada de otras, por encontrarse en un edificio separado del principal por un patio, y que solo tenía como alumnas a las dos pequeñas anteriormente citadas, Paula y Celestina , guiado por un ánimo libidinoso, y sin emplear fuerza ni intimidación para ello, les realizó a las pequeñas tocamientos y frotamientos en sus genitales y en los glúteos, siempre por encima de la ropa que ellas vestían. Hecho que llevó a cabo casi todos los días que tenían clase (un día a la semana), durante el primer y segundo trimestre del curso.- Norberto solía estar en una silla giratoria sentado y cuando las menores se encontraban tocando la guitarra y se acercaba a ellas y con ánimo libidinoso, sin emplear fuerza alguna, realizaba dichos tocamientos en los glúteos o genitales de las niñas. En otras ocasiones, cuando Paula o Celestina se levantaban de la silla para hacer fotocopias de alguna partitura, para escribir en la pizarra o a sacudir el borrador de la pizarra en una ventana, Norberto se les acercaba y les tocaba los glúteos o sus genitales, siempre por encima de la ropa. Revelados los hechos por las menores a sus padres, éstos, tras ponerlos en conocimiento del director del conservatorio, los denunciaron el 20 de abril de 2013, en dependencias de la Guardia Civil.- Como consecuencia de lo ocurrido la menor Paula presentó durante algún tiempo, según informe emitido por EICAS, negativas y reticencias a acudir al conservatorio, reacciones emocionales de miedo y temor ante el acusado con posterioridad a la revelación, y dificultades y disfunciones en distintos ámbitos. Por su parte, la menor Celestina , también según informe del EICAS, miedo a encontrarse al supuesto ofensor, cambio conductual en cuanto a la disposición a asistir al conservatorio, episodios de eneuresis ocasionales, cambios de conducta y reacciones emocionales significativas asociadas al relato de lo sucedido'.

Ante lo cual el Tribunal Supremo en la citada sentencia estimó, 'encontramos con unos roces/tocamientos por encima de la ropa por la espalda, glúteos y órgano sexual de las menores, efectuados de forma episódica en el curso de la clase de guitarra que daba a ambas menores, sin que pueda precisarse la reiteración de tales roces o tocamientos sin que exista prueba de que eran casi todos los días de clase. Al respecto nos remitimos a lo dicho por las menores a sus padres donde relatan unos hechos --idénticos en lo esencial-- pero con una menor intensidad o reiteración.

Por otra parte, a la hora de tipificar los hechos enjuiciados en la calificación jurídica procedente y en contra del criterio de la sentencia de instancia,consideramos que siendo reprochables penalmente,carecen de la consistencia y gravedad que vertebran el delito de abuso sexualpor el que han sido condenados, debiendo estimarse como constitutivos de dos vejaciones continuadas injustas del art. 620.2º C penal , texto de la L.O. 5/2010 en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos. Se está en presencia de leves tocamientos externos a través de la ropa de forma fugaz.'

En virtud de lo cual, aplicando dicha postura jurisprudencial a los presentes hechos enjuiciados, tampoco por esta Sala de la Audiencia Provincial de Burgos, se considera que sean encuadrables en el tipo penal del art. 183.1 del Código Penal al que nos venimos refiriendo y por el que se acusa a Geronimo , toda vez que se estima que no tienen la entidad y gravedad exigida por dicho precepto, puesto que si bien si se considera socialmente reprochable la actuación del acusado, sin embargo, tales tocamientos fugaces y puntuales en la zona exterior del muslo de las menores y rozamiento con su entrepierna en las rodillas de ellas, (al no poder darse por acreditado, con la prueba practicada, que ello hubiese ocurrido más de una vez), además como se ha indicado ello tuvo lugar en el interior de un establecimiento público, y en presencia del camarero que en ese momento estaba a cargo de la barra, quien pese a declarar que vio como el acusado tocaba las piernas de las menores, sin embargo no intervino para tratar de evitarlo, (lo que denota que no valoró que la situación fuese de tal entidad como para tomar alguna iniciativa al respecto).

De modo que en base a todo lo expuesto, aun cuando conforme a tal jurisprudencia hubiésemos podido haber estado ante una falta de vejaciones injustas, dado que como igualmente se indica en la referida y reciente sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Junio de 2.016 , tal calificación de vejación resultaría más correcta a la entidad de los hechos, y más respetuosa con el principio de proporcionalidad de la pena, (con referencia al at. 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo párrafo 3º de dicho artículo establece 'la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción'.)

Sin embargo, toda vez que los hechos ahora enjuiciados, tuvieron lugar el 20 de Julio de 2.015, es decir, tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 de 30 de Marzo, que se produjo el 1 de Julio de 2.015, a raíz de la cual la falta de vejaciones ha quedado despenalizada, como así expone su Preámbulo XXXI: 'las injurias leves y las vejaciones injustas, salvo cuando se cometen sobre alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, quedan al margen del ámbito penal, por tratarse de ofensas de carácter privado cuya reparación puede exigirse en la vía jurisdiccional civil'.

En consecuencia, todo lo expuesto lleva a un pronunciamiento absolutorio en esta vía penal, sin perjuicio de que se pueda acudir a la jurisdicción civil de estimarse pertinente.

TERCERO.-Las costas son consecuencia de la responsabilidad criminal ( arts. 123 y 124 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), por lo que procede declarar de oficio las costas causadas.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Geronimo de los dos delitos de abuso sexual a menores de 16 años, de cuya comisión se le acusa por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables. Y con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.