Sentencia Penal Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 200/2018 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / E 3
37051540
N.I.G.: 28.080.00.1-2017/0007405
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 200/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid
Juicio Rápido 602/2017
Apelante: D./Dña. Leopoldo y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO
Letrado D./Dña. GERARDO MIGUEL ESCOBAR LLANO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 51/2018
ILMOS./AS. SRES./AS.
D./Dña. TERESA CHACÓN ALONSO (PRESIDENTE, PONENTE)
D./Dña. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ
D./Dña. ELENA PERALES GUILLÓ
En Madrid, a uno de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública
y en grado de apelación, el Juicio Rápido nº 602/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid ,
seguido por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, siendo partes en esta alzada como
apelante Leopoldo y el Ministerio Fiscal; como apelado el Ministerio Fiscal; y Ponente la Magistrada Sra.
TERESA CHACÓN ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, se dictó sentencia el día 01/12/2017, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'El acusado Leopoldo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, por sentencia de fecha 9 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Majadahonda, en el Delito Leve 110/2016, fue condenado, por un delito leve continuado de injurias en el ámbito familiar, entre otras, a la pena de prohibición de comunicar con Graciela , por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante un periodo de tres meses. Dicha sentencia se declaró firme por auto de fecha 28 de marzo de 2017.

El acusado fue requerido, con los apercibimientos oportunos, para el cumplimiento de la citada pena en fecha 26 de mayo de 2017, fijando dicho requerimiento la prohibición de comunicarse durante los meses de junio, septiembre y octubre de 2017.

El acusado, siendo conocedor de la prohibición de comunicación, advertido de las consecuencias en caso de incumplimiento, y con ánimo de burlar a la Administración de Justicia, con fecha 6 de octubre de 2017, llamó desde su móvil con nº NUM000 , al teléfono de Graciela , con nº NUM001 , a las 11:25 horas, si bien ella no contestó la llamada.

A las 11:26 el acusado volvió a llamar, y ésta llamada fue contestada por Graciela , iniciándose una discusión entre ambos, por el régimen de visita que tienen en común, en el curso de la cual, el acusado, con ánimo de menospreciarla, se dirigió a Graciela con las expresiones 'rata asquerosa y manipuladora'.

A continuación y hasta las 14:20 horas del mismo día, el acusado realizó hasta 8 llamadas al teléfono de Graciela que no fueron contestadas por la misma'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Condeno al acusado Leopoldo , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito leve de vejaciones injustas a la pena de 5 días de localización permanente, en domicilio distinto y separado del de Graciela '.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Leopoldo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 01/02/2018.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a Leopoldo , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , así como de un delito leve de vejaciones injustas del artículo 173.4 de dicho texto legal ; viniendo a alegar los siguientes motivos: A/ Incongruencia por omisión entre los hechos declarados probados y el fallo de la sentencia que causa indefensión por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española .

Nulidad de la sentencia y del juicio oral; artículos 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 238.3 de la LOPJ .

Expone el recurrente, que habiendo formulada acusación, por un delito continuado de quebrantamiento de condena, además de por un delito leve de vejaciones injustas, la sentencia impugnada, nada dice sobre la continuidad delictiva, omitiendo cualquier pronunciamiento al respecto, efectuando además en los hechos declarados probados un relato de hechos que son, o podrían ser constitutivos de un delito continuado de quebrantamiento de condena, puesto que se refiere a varias llamadas distanciadas en el tiempo.

B/ Infracción de precepto legal. Indebida inaplicación del artículo 74 del Código Penal , que causa indefensión con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española .

Nulidad de la sentencia y del juicio oral, artículos 790.2 y 238.3 de la LOPJ ; esgrimiendo que en el relato de hechos de la sentencia impugnada se contienen todos los elementos para aplicar la continuidad delictiva.

Solicita finalmente se acuerde la nulidad de la sentencia y del juicio oral celebrado, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al juicio oral.

Así mismo, la representación del acusado, Leopoldo , interpone recurso de apelación contra la referida sentencia; viniendo a alegar la ausencia de intención en el acusado de quebrantar la pena de alejamiento que se le impuso; esgrimiendo que la única intención de aquél, era comunicarse con su hijo menor, siendo el teléfono de la madre, el único medio posible, dado que ninguno de los dos progenitores quiere que aquél tenga un teléfono propio, dada su corta edad. Señala que la madre tenía los medios para evitar hablar con el acusado, simplemente con no coger el teléfono, aunque las llamadas por las que se le condena fueran en el horario escolar, considerando que aquélla identificaba su teléfono, y más cuando se reconoce que cuando llamaba en horario no lectivo, quien cogía el teléfono era el menor, que es quien habla con su padre. Apunta el derecho del acusado de relacionarse con su padre.

Asimismo, señala en cuanto al delito leve de vejaciones, que lo único probado con el cotejo de las llamadas es su existencia; así como que se produjo una conversación, pero no su contenido.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, entrando a valorar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, el art. 238 párrafo 3º de la L.O.P.J ., determina que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.

A su vez, la sentencia del Tribunal Supremo 23/2001 (RJ 200126), señalaba refiriéndose a la STS de 28 de diciembre de 2000 (RJ 200010341), que la 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto' constituye un 'vicio in iudicando' que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio [RTC 1987192 ], 8/1988, de 22 de enero [RTC 19888 ] y 108/1990, de 7 de junio [RTC 1990108], entre otras, y de dicha Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990 [RJ 19908507 ], 19 de octubre de 1992 [RJ 19928346 ] y 3 de octubre de 1997 [RJ 19976997], entre otras muchas). Indicando que doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la apreciación de este 'vicio in iudicando', las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho, 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( SSTS 771/1996, de 5 de febrero [RJ 19961045 ], 263/1996 de 25 de marzo [RJ 19961926 ] o 93/97, de 20 de junio [RJ 19974854])» En el mismo sentido la STS. 26 de mayo de 2000 (RJ 20006105) señala que la incongruencia omisiva requiere para su estimación,'que se haya omitido en la sentencia en la motivación requerida por los arts. 120.3 de la Constitución (RCL 1978 2836 ), 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 188216 ) y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635), la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación, pronunciándose asimismo en tal sentido, las sentencias del TC números 14/84 (RTC 198414 ), 177/85 (RTC 1985177 ), 142/87 (RTC 1987142 ), 69/92 (RTC 199269 ), 169/94 (RTC 1994164 ) y 195/95 (RTC 1995195)'.

Habiéndose declarado que no es apreciable la vulneración del derecho fundamental a la Tutela Judicial efectiva cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 169/1994 , 91/1995 [RTC 199591 ] y 143/1995 [RTC 1995143]), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( Sentencia del Tribunal Constitucional 263/1993 [RTC 1993263] y Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1997 [RJ 19976295 ], 24 de marzo [RJ 19982356] y 28 de mayo [RJ 19985004] de 1998 , etc).



TERCERO. -En el presente supuesto, consta en las actuaciones, que el Ministerio Fiscal formuló escrito de conclusiones provisionales, dirigiendo su acusación contra Leopoldo , por un presunto delito continuado de quebrantamiento de condena del art. 468.2, en relación con el art. 74 del Código Penal ; así como por un delito leve de injurias del art. 173.4 de dicho texto legal , refiriéndose al supuesto quebrantamiento de la pena de prohibición de comunicación que se impuso a aquél, respecto a su ex-pareja sentimental y madre de su hijo, Graciela , en virtud de Sentencia de fecha 09/12/2016, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Majadahonda , en procedimiento de delitos leves nº 110/2016, apuntando a las supuestas llamadas efectuadas por el acusado, vigente dicha orden, y pese a haber sido requerido con los apercibimientos pertinentes para su cumplimiento, desde su teléfono móvil, al teléfono móvil de aquélla, el día 6 de octubre a las 11:25, a las 11:26, así como a las 11:50, 11:53, 11:55, 11:56, 11:57, 11:58 y 14:20 horas. Llamadas respecto a las que Graciela únicamente habría contestado a la segunda, produciéndose supuestamente la conversación que refería.

En el acto del plenario el Ministerio Fiscal elevo dichas conclusiones a definitivas.

Con dichos antecedentes, la sentencia impugnada, si bien recoge en esencia en los hechos declarados probados, el relato fáctico del Ministerio Fiscal, aludiendo al quebrantamiento por parte del acusado de la pena de prohibición de comunicación descrita a través de las llamadas telefónicas que recoge, califica después los mismos, como un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal , sin efectuar argumentación alguna, en relación con la continuidad delictiva planteada, del por qué entiende en su caso que los mismos no serían constitutivos de un delito continuado, no desprendiéndose de la lectura de la sentencia impugnada un pronunciamiento expreso, ni tampoco implícito de los motivos por los que deniega la continuidad delictiva solicitada, dejando imprejuzgada tal cuestión, vulnerándose la tutela judicial efectiva del recurrente, generándole indefensión.

Es cierto que la parte recurrente, podría haber interesado la aclaración de la sentencia para que se subsanara la omisión producida, pero también lo es, que puede realizar la alegación por vía de recurso, como de hecho lo ha efectuado. Todo lo que lleva a entender que si bien no procede declarar la nulidad del juicio pretendido también, al haberse celebrado con las debidas garantías de inmediación, contradicción y defensa, no produciéndose infracción alguna (ni la alega el recurrente), si procede al haberse producido en el dictado de la sentencia una omisión que causa indefensión a la parte que la alega, en aplicación del art. 238.3º de la LOPJ , estimarse el recurso declarando la nulidad de la sentencia dictada a fin de que por el Juzgador se dicte otra subsanando dicha omisión, lo que impide entrar en la resolución del recurso de apelación interpuesto por el acusado.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, de fecha 01/12/2017, en el Juicio Rápido nº 602/2017 ; y al que este procedimiento se contrae, declarándose la nulidad de la misma a los efectos acordados en la presente resolución, sin entrar a resolver, en consecuencia el recurso interpuesto por la representación de Leopoldo , declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.