Sentencia Penal Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 32/2018 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 51/2018
Presidente
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
Magistrados/as
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO
D.ª MARÍA SOLEDAD BARBER BURUSCO (Ponente)
En Pamplona/Iruña, a 6 de marzo del 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/as Ilmos/as. Sres/as.
Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el Rollo Penal de Sala nº32/2018 ,
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3
de Pamplona/Iruña en el Juicio Rápido sobre el delito de estafa en grado de tentativa, siendo apelantes D.
Gervasio , representado por el Procurador D. BARTOLOMÉ CANTO CABEZA DE VACA, y asistido por el
Letrado D.CARLOS AGUIRRE DE CARCER; y D. Octavio , representado por la Procuradora D.ª NATIVIDAD
IZAGUIRRE OYARBIDE y asistido por el Letrado D. CARLOS CIFUENTES VÁZQUEZ; siendo parte apelada:
el MINISTERIO FISCAL.
Siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARÍA SOLEDAD BARBER BURUSCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de octubre de 2017, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Gervasio y a Octavio en concepto de autores, de un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 248 y 249 del C. Penal en relación con los arts. 16 y 62 del C. Penal , concurriendo en ambos la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P , a la pena a cada uno de ellos de cinco meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Octavio , solicitando a la Sala la revocación de la sentencia recurrida y la absolución de su representado; y por la representación procesal de D. Gervasio , solicitando a la Sala la absolución y subsidiariamente sentencia condenatoria considerando la participación de su representado en grado de cómplice de un delito de tentativa inidónea de estafa y alternativamente de inacabada, rebajando la condena en dos grados.



CUARTO.- En el trámite del art. 790.5 de la LECrim ., el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia recurrida por Octavio y por Gervasio .



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose el día 6 de febrero de 2018 para su deliberación, votación y fallo.

II. HECHOS PROBADOS '1º. LOS ACUSADOS, Gervasio , mayor de edad, con DNI NUM000 , condenado por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Barcelona en sentencia firme de 25 de abril de 2017 por un delito de Estafa y Octavio , mayor de edad, con DNI NUM001 condenado en sentencia firme del Juzgado de lo Penal de Talavera de la Reina el 16 de abril de 2015 por un delito de Estafa; quienes puestos de común acuerdo movidos por el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, sobre las 10:45 horas del 12 de septiembre de 2017, abordaron a la altura de la Avenida de Corella de Pamplona a Celestino , de 80 años de edad. En ese momento, ambos acusados, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, hicieron creer al Sr. Celestino que tenían en su poder diez billetes de lotería de la Once que habían sido premiados con 30.000 euros cada décimo; y, acto seguido, ofrecieron al denunciante un billete premiado a cambio de que éste les entregara dinero, a modo de solvencia.

Para ello, los dos acusados y Celestino acudieron en un primer momento hasta Burlada para crear la apariencia en el Sr. Celestino de que uno de ellos reintegraba de una sucursal de BBVA, el dinero necesario, para posteriormente solicitar al denunciante que hiciera lo propio. De esta forma, los tres acudieron sobre las 11:30 horas a la sucursal de la Caixa sita en la Calle San Cristóbal de Pamplona, con el fin de que el Sr.

Celestino reintegrara de su cuenta corriente la cantidad de 12.000 euros. Sin embargo, cuando Celestino acudió a la sucursal de la que era cliente, a retirar el dinero, la trabajadora del banco, llamó a la Policía Municipal, que interceptó a los acusados que estaban esperando fuera, en el interior de un vehículo matrícula ....-PMT .'

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del apelante D. Octavio entiende que se ha vulnerado la presunción de inocencia del acusado al no haberse practicado en el plenario prueba bastante para acreditar su culpabilidad, dado que, si bien el engaño pudo ser bastante para la supuesta víctima, no lo es para la persona que le atendió en la entidad bancaria y le advirtió que podría tratarse de una estafa, por lo que D.

Celestino nunca tuvo acceso al dinero, pareciendo querer señalar con ello que la conducta de su representado nunca llegó a tener el mínimo de peligrosidad que requiere la tentativa para ser punible. Considera que los indicios empleados en este supuesto no tienen las características exigidas de que estén basados en hechos acreditados, sean plurales o excepcionalmente únicos y concomitantes al hecho que se trata de probar, que estén interrelacionados cuando sean varios de modo que se refuercen entre sí; más que tratarse de indicios se trata de meras sospechas.

En segundo lugar, impugna la sentencia por considerar que infringe el principio de tipicidad establecido en el artículo 25 de la Constitución por haberse aplicado de forma indebida los artículos 248.1 y 249 del CP por no ser constitutiva de delito la actividad desplegada por su representado, en tanto que del tenor literal del artículo 248 es preciso al menos un acto de disposición, acto que en el presente supuesto no se produjo, lo contrario implica sin duda una interpretación extensiva del tipo, actuación vedada en Derecho penal, máxime cuando la interpretación extensiva perjudica al reo.

Por su parte, la representación procesal del apelante D. Gervasio , alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo bastante para acreditar la intervención de su representado en los hechos probados, atendiendo a que el perjudicado dice en la audiencia del juicio que su representado no le sonaba de nada, por lo que no puede tenerse por probada que la participación de su representado lo sea a título de autor, sino en todo caso de cómplice, pues su actuación (esperar en el vehículo) no es relevante en cuanto a la comisión del delito.

Alega también infracción de ley por error en la aplicación del artículo 16 del CP dado que entiende que de la prueba practicada en plenario se desprende en todo caso la calificación de tentativa inidónea o, alternativamente la de inacabada en virtud del grado de ejecución mínimo que existe en la supuesta acción.



SEGUNDO.- La valoración que de la prueba practicada realiza la Juzgadora de instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim es pormenorizada y consta expuesta de forma razonada en la sentencia que se apela. Por lo que no se aprecia que en ésta se vulnere el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, ni se haya infringido el principio de tipicidad recogido en el artículo 25 de la CE por haberse efectuado, como se alega, una interpretación extensiva del tipo de la estafa.

Entre los requisitos exigidos por el tipo de la estafa, la representación procesal del Sr. Octavio entiende que no se ha acreditado la existencia de un engaño bastante anterior y precedente, pudiendo ser coetáneo, dado que según su criterio no ha revelado un mínimo de peligrosidad ex ante para cumplir los requisitos contenidos en el artículo 16 del CP , que requiere la práctica de todos o parte de los actos que objetivamente debería producir el resultado, ya que el Sr. Celestino nunca tuvo acceso al dinero, dado que le negaron al extracción.

Esta Sala debe recordar que únicamente los casos en que el comportamiento que origina el engaño es totalmente burdo, con conculcación de las más elementales normas de la prudencia, se considera que el delito de estafa no concurre, porque en ese caso el engaño no es 'bastante ' (en este sentido, las SSTS 331/2014, de 15 de abril ; 228/2014, de 26 de marzo ; y 128/2014 de 25 de febrero , entre otras). Además, se debe valorar la maniobra engañosa aplicando un baremo mixto del engaño, atendiendo a criterios objetivos, pero también subjetivos, conforme a la cultura, situación, intelecto, edad de la víctima, y con las circunstancias en que el hecho se desarrolla, ya que como señala la STS nº 5633/2013, de 18 de junio , de este modo se impiden considerar atípicas las conductas que recaen sobre el sector más crédulo de la sociedad.

En el caso que nos ocupa, atendiendo a los criterios antes mencionados, el 'engaño bastante' ha quedado plenamente acreditado con la prueba practicada en el acto del juicio, conforme a la declaración del denunciante de 80 años, coincidente en lo esencial con los testimonios prestados por los Agentes de la Policía Municipal que detuvieron a los dos acusados en las inmediaciones de la entidad bancaria a la que llevaron al denunciante para que sacara 12.000 euros de su cuenta para acreditar su solvencia, con el del Agente de la Policía Municipal que al retirar el automóvil de los acusados del lugar en que los detuvieron encontró debajo del mismo los diez billetes de lotería, y con las declaraciones de la empleada de la entidad bancaria que atendió al Sr. Celestino cuando éste le preguntó cuánto dinero podía sacar de su cuenta y le contó que quería 12.000 euros y por qué razón, diciéndole que dos hombres le estaban esperando en las inmediaciones y, finalmente con el testimonio del director de la sucursal bancaria, que fue quien llamó a la Policía Municipal.

En cuanto a la segunda cuestión planteada por esta parte y relacionada con la afirmación de que en la sentencia recurrida se efectúa una interpretación extensiva del tipo de estafa en la medida en que ésta requiere un acto de disposición que en el presente caso no se ha producido; debe señalarse que es el delito de estafa consumado el que requiere un acto de disposición patrimonial que origine el perjuicio patrimonial en el disponente o en un tercero. Pero, en ningún caso, la existencia de una disposición patrimonial es un requisito esencial del tipo de estafa en grado de tentativa. Ésta da comienzo -y éste sí es un requisito típico de la misma- con la conducta engañosa idónea ex ante para inducir a error; y la misma resulta idónea cuando la realidad del engaño es descubierta antes de efectuar el acto de disposición patrimonial o antes de que el perjuicio patrimonial se produzca.

Por todo ello, no cabe sino confirmar la resolución apelada por la representación procesal de D. Octavio , previa desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- La representación procesal de D. Gervasio , sostiene que no puede darse por probado que la intervención de su representado en los hechos lo sea a título de autor, que en todo caso debería ser considerado cómplice. Basa esta afirmación en el hecho de que el denunciante no reconoció en el momento del juicio a su representado. Éste recordaba claramente al Sr. Octavio como la persona que, con acento gallego y haciéndose pasar por analfabeto inició la maniobra engañosa y se acercó para preguntar por la ONCE, pero del Sr. Gervasio , dijo que 'no le sonaba'. Pero sí se desprende claramente del testimonio del denunciante que cuando salió de la Sucursal bancaria se acercó a las dos personas que habían estado con él y a las que la policía acababa de detener y dijo a uno de los Agentes que eran quienes le habían ofrecido los billetes de lotería. Además, a esto debe sumarse el testimonio del Agente de Policía que presencia y escucha en el momento en que el Sr. Celestino se acerca 'al moreno' (que individualiza como el Sr. Gervasio ) y le dice que no le dan el dinero, y éste le dice al Agente ' a este señor no lo conozco de nada'. Además, los Agentes actuantes coinciden en que los dos acusados son las únicas personas que ven dando vueltas alrededor del coche, nerviosos y mirando hacia la entidad bancaria y son los que luego suben al vehículo. De todo ello se infiere que la intervención del Sr. Gervasio es a título de autor, por inferirse de la prueba producida la existencia de un acuerdo con el Sr. Octavio y un reparto de funciones esenciales para el despliegue de la maniobra engañosa.

Entiende también esta parte que la calificación de los hechos, atendiendo al grado de ejecución mínimo de la tentativa, que ésta debe calificarse como inidónea o alternativamente inacabada, y en consecuencia disminuir en dos grados la pena impuesta.

Pero se encuentra adecuadamente fundada la decisión de la Juzgadora de instancia, por los argumentos que expone, al disminuir solo en un grado la pena correspondiente al delito consumado, ya que, si se atiende al grado de ejecución alcanzado, queda claro que los acusados realizaron todos los actos que estaban en sus manos y que habían planificados para engañar al denunciante y hacerle incurrir en un error. La circunstancia que impidió que el Sr. Celestino accediera al dinero de su cuenta bancaria -habiendo sido acompañado por los autores hasta la sucursal bancaria- fueron las advertencias y la negativa a entregar esa cantidad de dinero por parte de la empleada de la sucursal, por lo que en ningún caso puede sostenerse que el grado de ejecución haya sido mínimo. Por otra parte, tampoco puede calificarse este intento como inidóneo, ya que, como se ha expresado, la maniobra engañosa surtió efecto hasta los momentos previos a la extracción del dinero solicitado como 'prueba de solvencia'.

Por todo ello no cabe sino confirmar la resolución apelada, previa desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- Las costas causadas en esta alzada se impondrán a las partes recurrentes en virtud de lo dispuesto en los artículos 123 del CP y 240 de la LECrim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Gervasio y D. Octavio contra la sentencia de 27 de octubre del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona, en el procedimiento de Juicio Rápido nº 255/2017; y la confirmamos íntegramente con condena en costas procesales en la segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Esta sentencia no es firme , cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849 de la LECrim ., ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la LECrim .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.