Sentencia Penal Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 41/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00051/2018

-

C/SAN TORCUATO, 7

Teléfono: 980559435-980559411

Equipo/usuario: JNS

Modelo: 213100

N.I.G.: 49275 41 2 2014 0048420

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000041 /2018

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Samuel, Segundo

Procurador/a: D/Dª ENRIQUE ALONSO HERNANDEZ, DIEGO AVEDILLO SALAS

Abogado/a: D/Dª MARTA RODRIGUEZ VALDESOGO, JAVIER PEREZ LOPEZ-ARIAS

Recurrido: Torcuato, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ANA ESTHER LLORDEN ARENAS,

Abogado/a: D/Dª RAUL ALONSO DOMINGUEZ,

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ANA DESCALZO PINO

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 51

En Zamora a 10 de septiembre de 2018.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 41/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Segundo, representado por el Procurador Sr. Avedillo Salas y asistido del Letrado Sr. Pérez López-Arias y Samuel, representado por el Procurador Sr. Alonso Hernández y asistido de la Letrada Sra. Rodríguez Valdesogo, en cuyo recurso son partes como apelantes los acusados y como apelado Torcuato, representado por la Procuradora Sra. Llordén Arenas y asistido del Letrado Sr. Alonso Dominguez y el Ministerio Fiscal y el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Con fecha 28/2/2018, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El acusado Samuel junto con Segundo ambos mayores de edad, sin antecedentes penales actuando conjuntamente, con ánimo de lucro procedieron a vender en febrero de 2014 a don Torcuato una máquina retroexcavadora marca Carterpillar modelo 428B con nº de bastidor NUM000 que se encontraba depositada en las instalaciones de la empresa 'Transportes Especiales ETU' sita en Coreses, propiedad de Samuel; la máquina había sido sustraída entre octubre y noviembre de 2013 a la empresa 'Contratas y Maquinaria, S.A.' declarada en concurso de acreedores que la tenía alquilada a la empresa 'Construcciones Espalotas S.L.'. Para consumar la venta facilitaron al denunciante documentación consistente en un contrato de compraventa de la máquina a nombre de Andrés y fotocopia de su DNI así como autorización individual de despacho y declaración de que la máquina nunca había estado matriculada, sin que éste hubiera tenido relación alguna con la máquina ni con los hechos.

El precio de la máquina se fijó en 5000€ que cobró Samuel aunque el denunciante pagó 8000€ adjudicándose la diferencia Segundo.

La máquina fue transportada por 'Transportes Especiales ETU' hasta el puerto de Vigo con destino a Bolivia, siendo intervenida en ese puerto por Agentes de la Guardia Civil al haber sido denunciada como sustraída'.

SEGUNDO. -En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Samuel y a Segundo como autores directos, criminalmente responsables de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del CP en concurso medial del artículo 77 con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390.1º del CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos por el delito de estafa de 10 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de falsedad 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6€, en ambos casos con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago del artículo 53 del CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, a indemnizar conjunta y solidariamente a Torcuato en la cantidad de 10.440€ y al pago por mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Absuelvo a Cesareo y a Claudio de los hechos que se les imputan, declarando de oficio las costas procesales'.

TERCERO. -Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Segundo y de Samuel se presentaron sendos recursos de apelación, en base a las alegaciones que constan en los mismos y que se dan por reproducidas. Dado trasl ado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Torcuato se opusieron al mismo, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no resulten modificados o afectados de algún modo por los fundamentos dela presente resolución.

SEGUNDO.- La sentencia condena a Samuel y Segundo como autores de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, absolviendo a los otros dos acusados de los delitos de que eran acusados.

Contra dicha sentencia se alzan los dos condenados. don Segundo con fundamento en los siguientes motivos: 1)Nulidad de actuaciones, pues se omitió la citación de don Andrés para que declarase, lo que ha provocado indefensión del condenado; 2) Error en la valoración de las pruebas sobre el delito de estafa de que ha sido condenado, pues no ha mediado el requisito del engaño, pues el condenado se limitó a ser un intermediario en la compraventa de la máquina, habiendo pagado el denunciante el precio que estimó razonable, desconociendo en absoluto la procedencia, su situación; 3) Infracción por aplicación indebida del artículo 428 del Código Penal, al graduar la pena teniendo en cuenta la nacionalidad del condenado, debiendo poner la pena en su grado mínimo;4)El mismo error en la valoración de las pruebas sobre el delito de falsedad documental, pues se limitó a trasladar al comprador la documentación que el facilito el vendedor, desconociendo el contenido de la misma y siempre en la creencia de que la máquina se vendía por el titular legítimo, sin haber intervenido en modo alguno en la elaboración de la documentación entregada al comprador; 5)Error de interpretación de las normas sobre el concurso medial de delitos, pues al ser un documento privado la falsedad queda subsumida en la estafa; 6) Infracción pro inaplicación del articulo 21.6º del C. P. al no haber apreciado la atenuante de dilaciones indebidas , señalando que han transcurrido cuatro años desde la incoación del procedimiento y un año desde la comunicación de apertura del juicio oral.

Don Samuel formula recurso, con fundamento en los siguientes motivos: 1)Nulidad de actuaciones pues la persona que figura en el contrato de compraventa no ha fallecido y se ha continuado el procedimiento; 2)Error en la apreciación de las pruebas al haber estimado como probado que el recurrente cometió el delito de estafa; 3) El mismo error en relación con la comisión por el recurrente del delito de falsedad en documento mercantil; 4) Infracción por aplicación indebida de los artículos 109 y siguientes del Código Penal al condenar a la indemnización solicitada de 10.440 €; 5)Infracción por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO.- El primero de los motivos de ambos recursos debe decaer.

El auto de fecha 4 de agosto de 2.015 que acordó seguir los trámites del Procedimiento Abreviado acordó el sobreseimiento provisional de Andrés, el cual no fue recurrido por ninguna de las partes personadas, entre ellas las acusaciones publica y particular, lo que significa que no podría dirigirse la acusación contra Andrés, pues el resto de partes personadas no dirigieron la acusación contra Andrés.

Ninguno de los recurrentes alegó la nulidad de actuaciones en el primer momento procesal que tuvieron oportunidad, cuando evacuaron el trámite de conclusiones provisionales. Solo lo hicieron aprovechando el traslado del incidente de nulidad interesado por otro imputado, absuelto.

La nulidad de actuaciones ya ha sido resuelta en sentido negativo tras tramitar el incidente de nulidad de actuaciones por auto de fecha 26 de septiembre de 2.017.

Desde luego lo que ya no cabe, pues ninguna de las acusaciones ha dirigido la acusación contra Andrés, dirigir la acusación contra Andrés, ya que tanto el Ministerio fiscal como la acusación particular, habiendo tenido conocimiento del auto de sobreseimiento contra Andrés no formularon recurso, sin duda alguna convencidos de que no había indicios racionales de criminalidad contra el inicialmente investigado.

Por tanto, solo cabía traer a Andrés al juicio como testigo, pues no debemos olvidar que el auto de sobreseimiento es de fecha anterior a la información sobre la muerte de Andrés y, pese a lo cual, ninguna de las acusaciones mostró interés en que se obtuviera la certeza del fallecimiento de Andrés para dirigir o no la acusación contra él.

Ninguna indefensión ha provocado a los recurrentes la ausencia de Andrés en el procedimiento, pues si estaban convencidos de que la declaración de Andrés podía serles útil para quedar exonerados de culpa bien pudieron interesar que declarase como testigo, lo que no ha solicitado ninguno.

En efecto, parece de los datos obrantes en las diligencias (folio 537), que Andrés no ha fallecido, pues la consulta de defunción ha resultado que no se han encontrado datos, aunque bien puede significar que no hay datos suficientes.

Solo pidió la declaración de Andrés, como testigo, el acusado Cesareo, que fue denegada por auto de fecha16 de noviembre de 2.017, lo que ya revela el poco interés despertado por los dos recurrentes para que declarara Andrés como prueba de descargo de su imputación. El auto denegando dicha prueba no fue recurrido.

En consecuencia, los recurrentes no pueden alegar ninguna indefensión al no haber declarado Andrés, pues si querían que hubiera comparecido como coimputado debieron interesarlo en su momento, mientras que si quería que compareciera como testigo de descargo, ni lo propusieron como tal, no recurrieron el auto que denegó dicha prueba propuesta por otro de los acusados absuelto, y tampoco han propuesto su declaración en esta alzada por no haberla admitido como prueba en la primera instancia.

CUARTO.- Sobre el delito de estafa.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 2 de junio de 2.009 señala lo siguiente: la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1 . 9, 26.7.2000 y 2.3.2000 ). Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ). En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de15.7 , 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 11218/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 ).

QUINTO.- El segundo de los motivos del primer recurso debe decaer.

1- Pues bien, en el caso de autos, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial sobre los elementos del tipo penal de estafa, analizados en la sentencia recurrida, concurren todos los elementos del delito de estafa, tipificada y penada en los artículos 248 y 249 del Código Penal , de la que es autor material el acusado y condenado Segundo, quien no intervino en la relación contractual de compraventa Caterpilar, modelo 428B, nº de serie NUM000, matrícula industrial U....QRN, como un mero intermediario del vendedor en la compraventa con el comprador, el denunciante, sino que, pese a que no conociera si la indicada máquina había sido sustraída a su legítimo propietario, como de hecho había sucedido, se puso en contacto con el intermediario del comprador, Claudio, que había sido contratado por el denunciante para localizar máquinas retroexcavadoras de segunda mano para comprarlas y exportarlas a Bolivia, para ofrecerle la venta de la máquina retroexcavadora.

2- El acusado, Segundo, del que no se ha probado que tuviera conocimiento de que la máquina era sustraída, pero que sí era consciente de que no era su dueño y no podía vender algo que no le pertenecía, sabía que el otro acusado Samuel tenía en su poder, en una campa de su propiedad, donde se dedica al trasporte de máquinas de dichas características, la máquina Cartepilar , modelo 428 B, por lo que puso en conocimiento de Claudio que en la localizad de Zamora, había una persona que tenía en su poder una máquina que le podía interesar al presunto comprador. Trasladados, desde Barcelona a Zamora el denunciante y Claudio, Segundo les condujo a la finca propiedad de Samuel en la localidad de Coreses, donde Samuel enseñó al denunciante, Torcuato, la retroexcavadora mixta marca Cartepillar, modelo 428 B, la cual tenía guardaba en un pequeño garaje bajo llave, mostrándole su funcionamiento.

3- Interesado el denunciante en adquirir la máquina retroexcavadora, el acusado Segundo le comunicó que Samuel pedía por ella la cantidad de diez mil euros, con cuyo precio el denunciante no estaba de acuerdo, por lo que al día siguiente volvió a contactar personalmente con Segundo y le ofreció comprarla en 8.000 €, lo que aceptó Segundo.

No podemos considerar como hecho probado - cuyo razonamiento utilizaremos al tratar el recurso de apelación interpuesto por el acusado Samuel-, que Segundo, tras ofrecer el denunciante comprar la retroexcavadora en 8.000 €, se hubiera puesto en contacto telefónico con Samuel y éste aceptara el ofrecimiento de compra de la máquina en 8.000 €, ya que, si bien es cierto que Torcuato declaró que Segundo llamó por teléfono y le dijo que hablaba con Samuel, dado que Torcuato no pudo saber con quién estaba hablando, y no existe ninguna otra prueba que corrobore la identidad de la persona con la que habló Segundo, habiendo negado Samuel que hubiera hablado con él sobre el precio de la máquina, la declaración del coacusado no puede servir como prueba de cargo contra el otro coacusado, sobre todo porque Segundo ha mantenido declaraciones totalmente contradictorias sobre la intervención de Samuel, declarando en la instrucción que Samuel no estuvo presente en el momento en que el comprador pagó el precio y recibió la documentación, sino que el dinero lo recibió él y le entregó la documentación; mientras que en el acto del juicio afirmó que Samuel sí estuvo presente en dicho momento y fue el que recibió el dinero y entregó al comprador la documentación falsa. Es decir, no podemos considerar como hecho probado que serviría como prueba de cargo indiciario de la comisión del delito de estafa por Samuel y de descargo del recurrente, que Samuel hubiera aceptado el ofrecimiento de precio hecho por el comprador, pues lo ha negado Samuel y la declaración de Segundo no ofrece suficientes garantías de neutralidad e imparcialidad.

4- Para consumar la compraventa de la retroexcavadora, que no era propiedad de ninguno de los acusados y condenados, Samuel y Segundo, lo cual obviamente sabían ambos, pues pertenecía a un tercero a quien se la habían sustraído y no la habían comprado ni la habían adquirido por ninguno de los modos legales de transmisión de la propiedad, quedaron el denunciante, Segundo y Claudio, en un bar donde el denunciante, ignorando que la retroexcavadora no les perteneciera en propiedad a ninguno de los acusados y estaba convencido de que ambos o alguno era propietario, entregó en mano a Segundo el precio convenido de 8.000 €, desconociendo el destino que dio Segundo al dinero recibido del comprador.

Al igual que hemos razonado anteriormente tampoco podemos considerar como hecho probado, ni que el comprador hubiera entregado el precio convenido a Samuel, ni que Segundo hubiera entregado a Samuel el importe del precio de 5.000 €, pues solo podemos considerar como probado lo declarado por el denunciante Torcuato, cuyo testimonio ha sido en todo momento, coherente, sin contradicciones y persistente, en definitiva, creíble y verosímil. Es decir, Torcuato entregó el importe del dinero a Segundo cuando estaban presentes solo él, Segundo, desconociendo el destino que dio Segundo el dinero recibido. Reiteramos, la declaración de Segundo prestada en el acto del juicio, dado que no solo no aparece corroborada o contrastada con otras pruebas sobre si estuvo presente y si recibió el dinero, no puede servir de cargo para destruir la presunción de inocencia de Samuel, pues es la declaración de coacusado sin ningún apoyo probatorio distinto y, además, contradicha por la declaración del denunciante, cuyo testimonio es verosímil.

5- Asimismo, Segundo, entregó al comprador, el denunciante, un contrato privado de compraventa de la retroexcavadora a nombre de Andrés, como vendedor, con una firma que no pertenecía al supuesto vendedor, figurando como comprador el denunciante, sin que figurase el precio convenido, fechado el 25 de enero de 2.014, y una fotocopia del DNI, junto con otro documento de autorización individual de despacho a nombre del mismo vendedor, fechado el día 6 de febrero de 2.014 y un certificado de fecha 30 de enero de 2.014, en la que el supuesto vendedor confirmaba que la retroexcavadora nunca ha estado matriculada y se ha utilizado en finca privada, lo que no era cierto.

Al igual que hemos razonado anteriormente, por lo que no lo vamos a repetir, la prueba de cargo contra el recurrente y de descargo del otro condenado Samuel, es que toda la documentación la entregó Segundo al denunciante, sin que estuviera presente Samuel y sin que exista ninguna otra prueba para atribuir a Samuel la realización del texto manuscrito de los documentos, la firma, o que hubiera utilizado y beneficiado de los documentos

6- Hay prueba evidente de que ni Segundo ni Samuel eran propietarios de la máquina retroexcavadora, pues ni la había adquirido por ningún medio de transmisión de la propiedad y pertenecía a un tercero a quien se la habían sustraído.

7- Hay prueba evidente de que el denunciante no sabía que ni Samuel ni Segundo no fuera dueños y no pudiera disponer de la máquina, como lo acredita que pagó el precio y la recibió junto con el contrato privado de compraventa, firmado por el supuesto vendedor, convencido de que adquiría una máquina de lícito comercio, que podía exportar a Bolivia, como de hecho hizo con otra máquina adquirida al mismo tiempo en León a través del intermediario absuelto Claudio, y que no ha tenido problemas con su documentación, habiéndola exportado a Bolivia.

8- Hay prueba clara de que el comprador pagó el precio convenido a Segundo, como declaró el denunciante, justificando documentalmente y mediante prueba testifical la procedencia del dinero y su entrega a Segundo, quien declaró en fase de instrucción que el importe del precio lo recibió él, pese a que en el acto del juicio modifica, sin justificar la contradicción, su declaración afirmando que el precio lo recibió Samuel, quien estaba presente, cuando el denunciante negó en todo momento que en el momento de la entrega del precio estuviera presente Samuel.

9- No se ha llegado a probar que ni Segundo ni Samuel hubieran realizado la falsificación de los documentos entregados al comprador, pues ellos han negado que hubieran confeccionado los documentos y no se ha realizado ninguna prueba pericial caligráfica sobre la pertenencia de los textos manuscritos y la firma de los documentos a ellos. Sin embargo, sí que hay evidencias de que la persona que figura como vendedor, aparte que no era propietario de la máquina, tampoco ha sido el autor material e intelectual del texto manuscrito de los documentos, no solo porque lo haya negado desde el primer momento, habiéndose dictado auto de sobreseimiento a su favor sin que ninguna parte persona lo hubiera recurrido, sino porque, como declaró, la fotocopia del DNI que le entregó Segundo al denunciante era una fotocopia de un DNI antiguo disponiendo de otro digital ya actualizado del año 2.013, comprobándose a simple vista que desde luego ninguna de las firmas que figuran en los DNI de Andrés, el anterior y el renovado, tienen ninguna semejanza con ninguna de las tres firmas que figuran en el contrato privado de compraventa, la autorización individual de despacho y declaración de Ozono, entregados al comprador. Por lo que solo cabe una conclusión lógica: toda la documentación entregada al comprador era simulada y confeccionada con el fin de aparentar que Andrés era el vendedor de la retroexcavadora al denunciante y, de ese modo, acreditar en la aduana una transmisión legal de la retroexcavadora a favor del denunciante y así pudiera exportar la máquina a su país, consciente, el que le entregó la documentación, pero no el comprador, de que la persona que figuraba en el contrato y resto de documentación no era dueño de la máquina ni lo había sido nunca y no la podía transmitir.

Por todo lo cual, el recurrente y condenado, sabedor de que la retroexcavadora no le pertenecía, ni tampoco a Samuel, por lo que no tenía facultad de disposición sobre la misma, que desde luego ignoraba que la retroexcavadora no perteneciera en propiedad al recurrente, condujo al comprador al lugar donde estaba guardada la retroexcavadora para que se la mostrara Samuel, que la tenía guardada en una campa de su propiedad. Mostrado por el comprador su deseo de adquirirla y convencido de que el recurrente podía disponer de ella, ofreció un precio que fue aceptado por el recurrente, recibiendo el precio convenido y, entregando en el mismo momento de recibir el precio, tres documentos simulados, entre ellos uno privado de compraventa, mediante los cuales adquiría la retroexcavadora y se autorizaba a una agencia de aduanas a tramitar la expedición para su exportación de la máquina a Bolivia.

Es decir, hubo ánimo de lucro del recurrente, pues percibió el importe del precio de la compraventa de una retroexcavadora que no era de su propiedad. Hubo engaño bastante e idóneo que indujo al error al adquirente para comprar y pagar el precio, pues, el comprador, comprobada la existencia y el funcionamiento de la máquina, aunque la tuviera en su poder Samuel, y en la creencia de que el recurrente tenía poder de disposición, quien le había entregado un contrato privado, firmado por el supuesto vendedor, de compraventa simulado, cuyo acto de entrega del documento de compraventa reforzó esa creencia errónea en la legalidad de la adquisición, pagó el precio convenido al recurrente, llevándose consigo el contrato privado de compraventa y el resto de la documentación y, contratando con el dueño de la campa el trasporte de la máquina, cuyo precio pagó. Y, por supuesto un claro perjuicio patrimonio del comprador en beneficio del recurrente, que recibe el precio, sin justificar su destino, entregando a cambio un contrato privado de compraventa falso, junto con otra documentación destinada a la tramitación de la exportación.

SEXTO.- El tercero de los motivos del recurso debe decaer, pues la sentencia recurrida toma en consideración para graduar la extensión de las penas, que por cierto se impone en su grado mínimo y en todo caso las penas impuesta estarían justificadas, de acuerdo con el artículo 249 del C. P . el importe de la defraudación en relación con el quebranta económico causado al perjuicio y, considera, que dado el poder adquisitivo del súbdito boliviano en su país, que es notablemente inferior al de España, lo que es un hecho notorio, el importe defraudado de ocho mil euros por la venta, junto con el resto de gastos ocasionados, cuyo importe total asciende a 10.440 €, es una cantidad importante ya en territorio español y con mucha mayor razón en Bolivia.

SÉPTIMO.- El cuarto de los motivos del primer recurso debe decaer.

El delito de falsedad documental, artículo 390 del Código Penal , según la jurisprudencia, viene configurado por los siguientes requisitos esenciales ( STS de 31 de octubre de 2.007 y 16 de noviembre de 2.006 : 1) El elemento objetivo material, propio de toda falsedad de mutación u ocultación dela verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 CP ; 2) Que la mutación de la verdad recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar a los normales efecto de las relaciones jurídicas, con lo que se excluye de la consideración de delito los mudamiento de la verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento; 3) El elemento subjetivo o dolo falsario , consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad. Por tanto, la falsedad en documento debe ir en detrimento de algunas de las funciones (probatoria, perpetuadora o garantizadora) que necesariamente debe cumplir aquél para que tenga relevancia penal, y, por otra, que produzca afectación del tráfico jurídico al que se ha ir destinado el documento.

El delito de falsedad documental puede cometerse tanto como autoría inmediata, es decir que llevan directamente a cabo la acción falsaria, como mediante autoría mediata de los que, sin realizar materialmente dicha acción, aportan elementos necesarios o se aprovechan de ella, siempre que tengan el dominio funcional sobra la falsificación, es decir utilizan el documento falso o se aprovechan de él a sabiendas de la falsedad efectuada por otro.

Pues bien, en el caso de autos, como ya hemos expuesto, desde luego no se ha probado que el recurrente hubiera cometido la falsedad material de los documentos entregados al comprador, pues lo ha negado, no se ha practicado ninguna prueba pericial caligráfica para atribuirle la autoría del texto escrito y firma de los documentos y tampoco hay ninguna declaración testifical que manifestase que el texto escrito y la firma los escribió el recurrente, pese a que en los documentos figura como vendedor y autorizante otra persona distinta. Ahora bien, bien claro ha quedado probado que, a sabiendas de la falsedad del documento, lo utilizó y se aprovechó del mismo, para hacer creer al comprador que la persona que figura en el contrato le vendía la máquina y, por consiguiente, pagarle el precio, cuando en realidad el contrato era simulado, pues el vendedor no era dueño de la máquina y no la podía vender, pagando el precio de adquisición de un máquina adquirida indebidamente de una persona que no era dueño y que tampoco sabía que le había hecho figurar como vendedor .

OCTAVO.- El quinto de los motivos del primer recurso también debe decaer.

Tiene razón el recurrente al afirmar que de acuerdo con los Acuerdos TS de Pleno no Jurisdiccional de 8-3-02 y 18-7-7 cuando se comente un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento privado de acuerdo con el artículo 8º.3 del Código Penal y el artículo 395 del mismo testo legal se produce un concurso de normas, absorbiendo el delito de estafa el delito de falsedad en documento privado, que exige el perjuicio de tercero, comprendido ya dentro del delito de estafa, por lo que solo se podría penar el delito de estafa.

Ahora bien, en el caso de autos la sentencia no parte de la falsedad en documento privado, sino mercantil, que al no exigir el perjuicio de tercero, si concurre con el delito de estafa, si el delito de falsedad es medio de la comisión del delito de estafa debe penarse como concurso ideal del artículo 77 del C. P . o por separado, como ha penado la sentencia, en función del mayor o menor beneficio del autor.

Por lo que se refiera a la naturaleza del documento como mercantil la jurisprudencia del T. S señalada aparte de los señalados expresamente el Código de Comercio y las Leyes mercantiles (letras de cambio, pagaré, cheques, órdenes de crédito, carta de porte, conocimiento de embarque, resguardos de depósito y otros muchos, también todas las representaciones gráficas de pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieren a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos , tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes. Entre ellos, los resguardos bancarios de reintegros bancarios ( STS de 9-7-2.008 ).

El artículo 325 del Código de Comercio define la compraventa mercantil como la de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma en que se compraron o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa. La nota que caracteriza a la compraventa mercantil frente a la civil es el elemento intencional, que se desdobla en un doble propósito por parte del comprador, el de vender los géneros comprados, bien sea en la misma forma en que los compró o adecuadamente transformados, y el ánimo de lucro, consistente en obtener un beneficio en la reventa, de modo que la compraventa mercantil se hace no para que el comprador satisfaga sus propias necesidades de consumo, sino para lucrarse con tal actividad, constituyéndose el comprador en una especie de mediador entre el productor de los bienes comprados y el consumidor de los mismos, una vez transformados o manufacturados.

La STS de 21 de diciembre de 1981 '(...) que estando influido nuestro Código de Comercio, para calificar la compraventa mercantil no por el sistema subjetivo, en el cual es venta mercantil toda venta que sea acto de comercio para el vendedor o para el comprador, o para ambos, y que tenga por objeto mercaderías o títulos valores, sino por el sistema objetivo, en que se prescinde de la profesión del sujeto contratante para atender sólo a la intención de ese sujeto, de tal manera que se sustituye el concepto de compra profesional por el concepto de compra de especulación, de modo que la compraventa mercantil descansa no sobre la venta misma, sino sobre la venta de lo comprado, manteniéndose así al respecto en el Código de Comercio, concretamente a medio de su artículo 325 , el concepto económico como instrumento jurídico de mediación entre los que producen y los que consumen, con dominio en consecuencia de la finalidad mediadora, que se exterioriza en la reventa de la cosa mueble comprada, de tal modo que la intención pasa a ser lo esencial, mientras que la profesión del que compra o vende pasa a ser elemento secundario e irrelevante, desdoblándose dicho elemento intencional en dos propósitos por parte del que compra, cual es el de reventa y el propósito de lucrarse en la reventa, con lo que para que la compraventa mercantil ha de hacerse 'para revender', o lo que es igual no para que el comprador satisfaga su propias necesidades de consumo, sino para ser el comprador sólo un mediador (comerciante) entre el productor -persona a quien compra- y el consumidor -persona a quien revende- con intromisión especulativa en consecuencia referida a cosa mueble (...)'.

De conformidad a la doctrina jurisprudencial debe entenderse por compra mercantil no sólo la tradicional compra de mercadería con ánimo de lucro en la reventa, sino también el supuesto de que tal reventa se efectúe previa la oportuna actividad transformativa, y abarcando la denominada compra empresarial en los supuestos en que la cosa adquirida está destinada al fin empresarial o negocial de producción, transformación o inversión productiva. Se dice en la STS de 3 de mayo de 1985 : 'a) cierto es que, como se postula por gran parte de la doctrina mercantilista, y se admite de un modo más o menos tajante en las Sentencias de esta Sala de dieciséis de junio de mil novecientos setenta y dos , quince de septiembre de mil novecientos ochenta , doce de marzo de mil novecientos ochenta y dos y veintitrés de marzo de mil novecientos ochenta y dos , se puede hoy lícitamente llegar a la conclusión de negar el calificativo de civiles respecto de aquellas compras que 'para su consumo' ( artículo trescientos veintiséis primero, del Código de Comercio ) se hacen por empresas o particulares - incluso no comerciantes - dedicados a una explotación industrial, mercantil o agrícola, con o sin transformación de la mercancía o incorporada ésta al revender, por entenderse que esas compras no están incluidas en la excepción del número primero del citado artículo trescientos veintiséis, en relación con el trescientos veinticinco del Código mercantil, es decir, por no estar destinadas al consumo particular o familiar, o exceder de éste, sino al fin empresarial o negocial de producción, transformación o inversión productiva (ciclo producto-dinero-producto); b) que dicha interpretación de los preceptos citados parece efectivamente más concorde con la realidad económica presente, aunque tampoco disconforme con la anterior, en el sentido de que la expresión legal 'compras al consumo' no puede tener un alcance totalizador o comprensivo tanto de las compras hechas para el consumo personal o familiar, o bien para un destino o fin que se agota o consume en la propia empresa, sin trascender originaria o derivativamente (por incorporación a un producto transformado), como de esas compras llamadas de empresa o empresariales, cuyo fin propio, aunque sea para su 'consumo' como tal empresa o negocio, sea en definitiva la venta productiva o lucrativa (o la adquisición de bienes para producir), en definitiva la inversión productiva, actividad que evidentemente no puede ser calificada más que con la nota que a su vez califica de mercantil la compra con ánimo de lucro según el artículo trescientos veinticinco del Código de Comercio , en cuanto la empresa, o la persona empresaria, no compra para consumir, sino para producir, es decir, obtener un beneficio que le permita continuar en la cadena productiva'.

Pues bien, de acuerdo con la anterior doctrina, la compraventa plasmada en el contrato de fecha 25 de enero de 2.014, mediante el cual se vendió al denunciante una pala cargadora retroexcavadora marca CATERPILAR, modelo 428B, número de bastidor NUM000, objeto material del delito de falsedad en documento, es de naturaleza mercantil, pues es evidente que, bien está destinada a integrarse en el ciclo productivo del comprador, pues es una máquina destinada a realizar obras de construcción de carga o excavación, en cuyo caso persigue un ánimo de lucro, bien a revenderla a un tercero a precio mayor para obtener un beneficio y, por tanto, el documento en que se plasmó el contrato de compraventa mercantil también tiene la misma naturaleza que el contrato que se plasma en el mismo de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, pues está destinada al tráfico mercantil.

NOVENO.- El sexto de los motivos del recurso de decaer.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo ha establecido en STS 739/2011 a 14-7 y 1095/2011 a 18-, tras la reforma introducida por LO. 5/2010 del artículo 22.6 , aplicable al supuestos de autos, ya que había adquirido carta de naturaleza prácticamente con los mismos requisitos legales a través de la circunstancia atenuante analógica, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 C, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ). Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y, qué si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quirogac .de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En relación a esta última exigencia es cierto que se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a eliminarlas previamente en el momento oportuno pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS 1151/2002 de 19-6 , ' no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables . Por otro lado, dice la Sala: Desde esa perspectiva, la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial efectiva en plazo razonable'

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007 , de 3- 7; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

Por otro lado, como dijimos en la sentencia de fecha 29 de febrero de 2.011 : Pues bien, ni el Ministerio Fiscal ni la Defensa solicitaron en los escritos de calificación, ni como cuestión previa, ni en su informe la aplicación de la atenuante de dilaciones. Es en el escrito de recurso, por tanto extemporáneamente, como viene a reconocer la Sala 2ª del T. S, en sentencia de fecha 19 de enero de 2.010 , cuando dice:"... La sentencia recurrida menciona la extemporaneidad de la invocación en trámite de informe de la concurrencia de dilaciones indebidas en la tramitación de la causa. Siendo ello cierto..." y ha tenido ocasión de decir esta Sala en las sentencias de fecha 23 de, cuando dijimos: finalmente se solicita la aplicación de la analógica de dilaciones, pero, toda vez que no se solicitó en su día, ni en el escrito de defensa, es más, se elevó a definitivo el mismo, ni siquiera (s.e.u.o. en el visionado del DVD) se llegó a pedir en el acto del juicio, ni se informó sobre la misma, no procede, de forma novedosa y por primera vez planearla ex novo en esta alzada.Pero es más tampoco concretó las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

En primer lugar, debemos decir que, pese a que uno de los condenados alegó la concurrencia de la atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas, la sentencia dejo sin resolver la concurrencia o no de dicha atenuante.

Pues bien, el recurrente don Samuel no alegó la indicada atenuante, ni en el escrito de conclusiones, ni en el momento de las cuestiones previas, ni al elevar a definitivas las conclusiones provisionales, ni siquiera en el último momento procesal en que todavía la pudo alegar, en el momento de su informe, mientras que en el escrito de recurso, que ya no es el momento apropiado, según la jurisprudencia que hemos citado anteriormente, se limita a interesar, subsidiariamente, la aplicación de la atenuante dilaciones indebidas del articulo 21.6 ª del C. P . indicando exclusivamente como fechas a tener en cuenta la de la denuncia penal de 27 de noviembre de 2.013 y la de incoación de las diligencias previas de fecha 3 de diciembre de 2.013, pero sin explicitar y concretar las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

El otro recurrente, en efecto en el informe alegó, como petición subsidiaria, la concurrencia de la atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas, señalando únicamente como fechas a tener en cuenta la fecha de la venta de la máquina al denunciante, 2.014 y el año de fecha de celebración del juicio, 2.018. Pues bien, aparte que con lo escaso datos alegados no se cumple el requisito de explicitar y concretar las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, pues se ha limitado a citar los años, 2014 y 2.018, sin concretar el mes, pues no es lo mismo que la venta hubiera sido en el mes de diciembre de 2.014 y el juicio en enero de 2.018, que la compra se hubiera realizado en el mes de enero de 2.014 y el juicio se hubiera celebrado en el mes de diciembre de 2.018, pues hay un año de diferencia.

No obstante lo cual tampoco se aprecian dilaciones indebidas que motiven la aplicación de la atenuante indicada y mucho menos con el carácter de muy cualifica, pues las únicos momento que el procedimiento puede haber estado paralizado en cierto modo es cuando se ha intentado localizar a uno de los cuatro acusados para comunicarle actos procesales en los era necesario su citación o notificación personal y, mientras se tramitaba una comisión rogatoria a Bolivia para recibir declaración al denunciante.

Todo ello, sin olvidar que aun cuando se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas, como simple, las penas de prisión impuestas por cada uno de los delitos, por los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil, 10 y 6 meses, respectivamente, penados por separado por ser más beneficioso para los condenados, estaría justificadas pues se han impuesto en su mitad inferior (6 meses a 3 años y 6 meses a 3 años), y de aplicar la atenuante de acuerdo con el artículo 66 del C. P . se debería imponer la pena en su mitad inferior.

Desde luego nunca se podría aplicar la atenuante como muy cualifica, pues la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene dicho que para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ;y 484/2012, de 12-6 ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

Obviamente, en el caso de autos entre la fecha de incoación de las diligencias en febrero de 2.014 y la fecha de celebración del juicio han transcurrido cuatro años, muy lejos del tiempo de tardanza en la celebración de los casos contemplados por la Sala 2º del Tribunal Supremo.

DÉCIMO.- El segundo y tercero de los motivos que se estudian y resuelven conjuntamente, deben prosperar, remitiéndonos a lo razonado al resolver los motivos del recurso interpuesto por el otro condenado, que resumimos:

1) El condenado, Samuel, de acuerdo con las prueba practicadas se ha llegado a probar que en efecto tuvo en una nave cerrada de su propiedad la retroexcavadora vendida al denunciante, sabiendo que no era propietario y, por tanto, no podía disponer de ella;

2) La retroexcavadora se la mostró y enseño su funcionamiento al denunciante, cuando se presentó en la campa conducido por el condenado Segundo.

3) No consta probado que el recurrente hubiera negociado con el denunciante el precio de la venta de la retroexcavadora. Mientras que sí se ha probado que fue Segundo el que le dijo que Samuel pedía por la máquina la cantidad de 10.000 €, cuya petición de precio es negada por Samuel. Y también se ha demostrado que, puesto que al denunciante le parecía excesivo el precio, éste ofreció comprarla en 8.000 €, sin que conste probado que Samuel hubiera dado su conformidad al precio ofrecido por el comprador, sino solo que Segundo llamó por teléfono a una persona y le dijo que el aceptaba el precio de 8.000 €, negando Samuel que hubiera sido él el que se comunicó con Segundo y aceptara la oferta de compra que hizo el comprador.

4) Ha quedado demostrado que el precio convenido del contrato de compraventa fue pagado a Segundo, desconociendo el destino que le dio al dinero recibido.

5) Además, Segundo, entregó al comprador la documentación relativa al contrato falsificado de compraventa, la autorización individual, el certificado de ausencia de matriculación y una fotocopia del DNI en que figura como vendedor Andrés.

6) Hay prueba de que pagado el precio a Segundo y recibida de éste la documentación indicada anteriormente, el denunciante convino con Samuel un contrato de trasporte de la retroexcavadora que tenía en su campa y figuraba descrita en el documento privado de compraventa para trasladarla a Vigo, donde la llevó, pagando el denunciante del precio convenido.

Por todo lo cual, no hay pruebas de cargo determinantes de que el recurrente, Samuel, hubiera concertado con el comprador el contrato de compraventa de la retroexcavadora y negociado el precio. Y tampoco de que hubiera percibido nada del precio pagado por el comprador y de que hubiera entregado la documentación acreditativa de la transmisión de la máquina y la relativa a la exportación.

De manera tal que difícilmente se puede atribuir al recurrente la autoría de la comisión de los delitos de estafa y a falsedad en documento mercantil, cuando no consta que se hubiera beneficiado del precio pagado por el comprador y, al no haber negociado con el comprador la compraventa y su precio, tampoco puede concluirse que hubiera utilizado engaño bastante que provocara el error en el comprador, pagando el precio de la compra de una máquina que pertenecía a un tercero extraño a todas las personas que han estado implicadas de algún modo en este proceso.

Po otro lado, si se ha demostrado que el recurrente nunca estuvo en contacto con la documentación entregada por Segundo al comprador, tampoco es posible atribuirle la autoría del delito de falsedad en documento mercantil como autor mediato, pues desde luego no ha utilizado los documentos falsos y tampoco se ha aprovechado de ellos.

UNDECIMO.- El resto de los motivos del recurso, al margen de que uno de ellos ya le hemos dados respuesta al resolver el último de los motivos del otro recurso, ya no tienen interés.

DUODÉCIMO.- Pese a desestimar uno de los recursos, y al estimar el otro, se declaran de oficio las costas de ambos recursos, según los artículos 239 y 240 de la L. E. Criminal , pues no existe temeridad.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Diego Avedillo Salas, en nombre y representación de don Segundo y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Enrique Alonso Hernández, en nombre y representación de don Samuel, contra la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil dieciocho, dictado por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal de Zamora .

Revocamos parcialmente dicha sentencia, absolviendo al acusado Samuel de los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil de que ha sido condenado, declarando de oficio las costas de primera instancia relativas a dicho condenado y las costas de los dos recursos de apelación

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.