Sentencia Penal Nº 51/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 1/2019 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 1/19.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4 DE BURGOS.
JUICIO DELITO LEVE NÚM. 9/18.
S E N T E N C I A NUM.00051/2019
En la ciudad de Burgos, a dieciocho de Febrero del año dos mil diecinueve.
Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por la Magistrada Ilma. Sra. Dª
Mª Teresa Muñoz Quintana, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos, seguida
por una FALTA DE HURTO , en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Visitacion asistida por la
Letrada Dº Landelina Cuesta González, figurando como apelados el Ministerio Fiscal y Mercadona asistida por
el Letrado Dº Álbano Augusto de Manuel Betegón, en nombre de S.M. el Rey, pronuncia la presente sentencia,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia nº 204/18 en fecha 1 de Agosto de 2.018 , en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes : HECHOS PROBADOS.

'ÚNICO.- Del conjunto de lo actuado en el acto del juicio oral ha sido probado y así se declara que, alrededor de las 19:10 horas del día 28 de julio de 2018, la denunciada Dª. Visitacion , se encontraba en el Centro Comercial Mercadona, sito en calle Serramagna de Burgos y, guiada por el propósito de obtener un ilícito beneficio en detrimento del patrimonio ajeno, salió por la línea de caja del establecimiento llevándose varios efectos de zona de alimentación y de zona de perfumería, sin abonar su importe, siendo a continuación interceptada por el personal de seguridad del citado establecimiento, que recuperaron los artículos, no deteriorados y en estado de servibles para ulterior venta.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 1 de Agosto de 2.018 , acuerda textualmente lo que sigue: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Dª Visitacion , como autora penalmente responsable de un delito leve de hurto, en grado de tentativa, prevista y penada en el artículo 234.2 del Código Penal , sin concurrir en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veinticinco días de multa, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, así como al pago de las costas procesales'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de Apelación por Visitacion , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

II.- HECHOS PROBADOS.

ÚNICO .- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- Una vez emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se han interpuesto contra la misma recurso de Apelación por parte de Visitacion , con referencia entre sus alegaciones, a errónea aplicación del art. 62 del Código Penal , conforme al cual se impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Sin que la sentencia recurrida realice ninguna valoración en cuanto al peligro inherente y al grado de ejecución, y tampoco la recurrente tiene antecedentes penales por idénticos hechos, por ello se entiende que se ha de aplicar la pena inferior en dos grados, (7 días de multa); o en cualquier caso y de considerar aplicable la pena inferior a un grado (15 días y no 25 días sin justificación alguna de porque se impone en esta extensión).

Y, además, por las partes personadas no se ha acreditado ningún ingreso económico de la recurrente por lo que entiende que se le ha de imponer la Multa a razón de 4 € diarios.

Es decir, el único motivo en el que se basa el presente recurso de Apelación se centra en la pena impuesta, discrepando en cuanto a la extensión de la pena de Multa, pretendiéndose la rebaja de dos grados debido a que estamos ante el grado de tentativa, o en todo caso de bajarse un grado se interesa su fijación en el mínimo legal; y con respecto a la cuantía diaria se solicita la fijación de 4 € al día.

Toda vez, que la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Cuarto, expone ' dada la gravedad del hecho y la cuantía de los efectos sustraídos procede imponer a la denunciada la pena de veinticinco días de multa ; por su parte, la cuota debe de atender a la situación económica del reo, deducida de sus ingresos y cargas familiares y, en defecto de un conocimiento con mayor amplitud de la capacidad económica de al misma y de forma prudente, atendiendo a parámetros ordinarios de vida media, procede imponer a la misma una cuota diaria de seis euros , cantidad que se estima ajustada a derecho' .

Ante lo cual, dado que se da por probado, y sin que por otro lado se ponga en duda con la interposición del presente recurso de Apelación, que los hechos lo son en grado de tentativa, resultan de aplicación los artículos 62 y 70.1.2º del Código Penal , (en cuando que el primero de ellos obliga a reducir en uno o dos grados la pena correspondiente al delito consumado en caso de que la infracción se cometa en grado de tentativa.

El segundo, establece que la pena inferior en grado se formará de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de esta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo, y que el límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.).

A su vez, el sistema del Código Penal, de 'días multa' , distingue dos momentos en la determinación de dicha pena: el primero, relativo a su extensión 'temporal' o número de cuotas, que se ajustará al régimen general de determinación de la pena, según las reglas del Capítulo II del Título III del Código, en función del grado de ejecución, de participación y de la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas; el segundo, relativo a la cuantía de su cuota diaria, responderá a la capacidad económica del penado, con la finalidad de reducir el impacto desigual de la multa provocado por la diversidad de situaciones económicas de los penados ( STC 108/2001, de 23 de abrilJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 23-04-2001 ( STC 108/2001 ) ).

De modo que al tratarse de un delito leve de hurto en grado de tentativa, para la determinación de la pena, hay que estar a los arts. 234.2 (la pena que se fija es Multa de uno a tres meses), y 62 (por lo que se rebaja la pena en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado), junto con el 66.2 (' en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces y tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior '), todos ellos del Código Penal.

Y, dado que la pena de Multa por la Juzgadora de Instancia ha sido fijada en la extensión de 25 días , optando en este caso por rebajarla solo en un grado, en atención a las circunstancias concurrentes, como es el grado de ejecución de tentativa, la gravedad del hecho y la cuantía de los efectos sustraídos (reseñados al interponer la denuncia, sumando todos ellos el importe total de 44'05 €, acontecimiento nº 1). Sin que por esta Sala se aprecie la concurrencia de criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios, en tal fijación, al encontrarse los 25 días incluidos dentro de la rebaja de un grado (que comprende de 15 a 30 días). Puesto que como se indica por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 24 de Febrero de 2,015 (nº 99/2015, rec. 1843/2014 ), 'tras recordar que la determinación de la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y no al que conoce del recurso de casación -lo que es igualmente aplicable al recurso de apelación-, concluye finalmente señalando que esta facultad discrecional sólo puede ser corregida 'cuando se omita toda motivación respecto a la extensión de la pena' o 'cuando esta revele una irracionalidad o arbitrariedad manifiesta ( STS núm.

66/2010 )'. Y, a usencia en la justificación de la extensión de la pena de Multa que aquí no se observa.

Al igual que no cabe acceder a la petición de la cuantía diaria de 4 €, (fijada en la sentencia recurrida en 6 €), dado que el art. 50.5 del Código Penal establece ' 5. Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del cap. II de este título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancia personales del mismo '. Siendo por ello la cuantía diría de 6 € diarios, próxima al mínimo legal, es acorde con el criterio de esta Sala, que deja la fijación de cuantías diarias inferiores a los 6 €, para los supuestos de mera indigencia, (situación que no consta sea en la que se encuentre la ahora recurrente; pese a que en el acto de juicio alegó estar discapacitada sin percibir ninguna pensión y residir con un amigo, con la aportación de la tarjeta de acreditación de persona con discapacidad de la Junta de Castilla y León, en la que consta un grado de discapacidad del 50%, acontecimiento nº 10).

Puesto que según se establece en Sentencia del Tribunal Supremo núm. 711/2006 (Sala de lo Penal), de 8 Junio Recurso núm. 281/2005 recoge que Sentencia Tribunal Supremo núm. 711/2006 (Sala de lo Penal), de 8 Junio Recurso núm. 281/2005 ' La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de abril de 1999 .' Añadiendo que el nivel mínimo de la pena debe quedar reservado 'para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo '.

En virtud, de todo lo cual, procede desestimar el recurso de Apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO .- Desestimándose como se desestima en su totalidad el recurso de apelación interpuesto por Visitacion procede imponer a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Visitacion contra la sentencia nº 204/18 dictada en fecha 1 de Agosto de 2.018 por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, en el Juicio por Delito leve núm. 9/18, del que dimana este rollo de apelación, y CONFIRMAR la referida sentencia en todos sus pronunciamientos. Con imposición a la recurrente de las costas causadas en la presente apelación.

Así por esta Sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.