Sentencia Penal Nº 51/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3136/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/015899
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2015/0015899
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 3136/2018- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 26/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000 - NUM001 - NUM002
Apelante/Apelatzailea: Darío
Abogado/a / Abokatua: EVA RAMOS GARCIA
Procurador/a / Prokuradorea: ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI
Apelante/Apelatzailea: Doroteo
Abogado/a / Abokatua: OLGA YABAR ALAVA
Procurador/a / Prokuradorea: UXUE GERRIKO APALATEGI
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
SENTENCIA N.º 51/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 25 de marzo de 2019.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto
en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 26/2017 del Juzgado de Penal 1 de esta Capital, seguido
por un delito de robo, el que figuran como apelantes Darío y Doroteo , respectivamente representados
por las procuradoras ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI y UXUE GERRIKO APALATEGUI y defendidos por las
letradas EVA RAMOS GARCÍA y OLGA YABAR ÁLAVA, contra el Ministerio Fiscal.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 18-09-2018 dictada
por el Juzgado de Penal 1 de San Sebastián.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Penal 1de Donostia se dictó Sentencia en fecha 18-09-2018 en el presente procedimiento.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Darío y Doroteo se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto , siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo R.A.A. 3136/18 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 22-1-2019 , fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:
PRIMERO.- Doroteo y Darío , ambos mayores de edad, nacionales de Honduras y en situación irregular en territorio español, el día 17 de agosto de 2015, sobre las dos de la madrugada aproximadamente, con la intención de obtener un beneficio económico, se acercaron a Hipolito y a Teresa , que se encontraban sentados en los bajos del PASEO000 y, con una actitud agresiva, les pidieron que les entregaran los teléfonos móviles y el dinero que llevaban, amenazándoles con pegar a Teresa en caso contrario. A continuación, zarandearon a Teresa y le agarraron de la mochila e, incluso, levantaron el puño con la intención de agredirla, evitándolo Hipolito . Por lo que ante el temor de que agredieran a Teresa , les entregaron sus teléfonos móviles y el dinero que llevaban.



SEGUNDO.- Posteriormente, ambos acusados fueron interceptados por agentes de la Ertzaintza en la PLAZA000 , encontrándose en su poder los teléfonos móviles y el dinero sustraído, que fueron recuperados y entregados a sus propietarios, por lo que nada reclaman.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 18 de septiembre de 2018 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia/San Sebastián , resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor: CONDENO a Doroteo y a Darío , como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENO a Doroteo y a Darío como autores penalmente responsables de un delito leve de maltrato de obra del artículo 147.3 del CP , a la pena, para cada uno de ellos, de CUARENTA DÍAS DE MULTA con una CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del CP .

Todo ello con expresa imposición a cada condenado de la mitad de las costas procesales.

II.- La representación procesal del acusado D. Darío interpuso recurso de apelación. Alega: - -Error en la valoración de la prueba: Indica que ese día no quedó con Doroteo sino que había ido a la discoteca con su amigo Ambrosio y ya de vuelta a su casa, sobre las dos, se encontró con Doroteo , quien le intentó vender un teléfono que portaba y en esos momentos apareció la Policía, viéndose envuelto en este asunto, según corrobora la declaración de Ambrosio .

El coimputado Doroteo incurre en contradicciones pues en la primera declaración dice que se encontró con Darío en la discoteca DIRECCION000 y posteriormente en la vista señala que se encontraron en el DIRECCION001 .

Teresa no reconoce a ninguno de los acusados y Hipolito mantuvo dudas en el reconocimiento fotográfico (f. 110-111) respecto al chico de la camiseta negra.

El acusado Doroteo no determinó con la convicción lógica esperable donde se encontró con Darío ese día; Teresa no reconoció a Darío y en todo caso dijo que el chico de la camiseta negra tuvo en todo momento una actitud pasiva. Darío no llevaba una camiseta negra como dijeron los testigos sino una camiseta morada con flores.

Darío no participó en la comisión del delito: Teresa dijo que fue Doroteo el que le cogió la mochila e intentó golpearla y Darío se quedó atrás sin hablar y que todo lo hizo el de rosa y el otro no hizo nada. Por tanto, en todo caso Darío habrá cometido el delito en calidad de cómplice.

La presencia de Darío no provocó sensación de peligro y como dijo Teresa la única ansiedad se la crea el sujeto de la camiseta rosa.

- Aplicación errónea del art. 242.2 del Código Penal : ninguno de los perjudicados sufrió lesión por lo que se debe aplicar el subtipo menos grave en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación.

- Subsidiariamente, interesa la aplicación de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal por consumo de alcohol y cocaína según se desprende el informe de Osakidetza (f. 30). Por tanto, la intervención a título de cómplice y el estado de intoxicación supone que se deba rebajar la pena en dos grados.

- Vulneración de la tutela judicial efectiva respecto al delito de maltrato de obra: a tenor de las declaraciones de los dos perjudicados es imposible condenar a Darío por un delito leve de maltrato pues no se ha individualizado la participación de cada uno de los acusados en los hechos.

Por todo ello, solicita que se le absuelva del delito de robo con violencia e intimidación y del delito leve de maltrato de obra y, subsidiariamente, que se aplique el subtipo del art. 242.4 del CP , el grado de participación y se aplique la atenuante acreditada.

III.- La representación procesal del acusado D. Doroteo interpuso recurso de apelación. Alega: - Indebida inaplicación del apartado 3 del art. 242 del Código Penal : según el Tribunal Supremo para evitar la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica debe valorarse tanto la cuantía de lo sustraído como la magnitud de la violencia ejercida para el desapoderamiento. En el caso concreto, la intimidación fue de escasa relevancia, sin ningún daño para las víctimas; además solo se sustrajeron dos móviles y 30 euros, que posteriormente se recuperaron.

Por tanto, se debe rebajar la pena, fijándola en un año de prisión.

IV.- El Ministerio Fiscal impugna los recursos de apelación. Manifiesta que respecto a la participación de Darío nos encontramos con la declaración del otro coimputado junto a que los testigos-perjudicados reconocieron en el plenario a los encausados como los autores de los hechos.

No puede acogerse las peticiones subsidiarias pues no existen elementos de prueba para fundar las mismas. No cabe apreciar la menor entidad pues los acusados dijeron al Sr. Hipolito que si no le daban todo les pegaban; le tiraron la mochila e intentaron golpearle. No se trata de un supuesto de complicidad sino de coautoría, pues hubo un concierto de voluntades entre ambos acusados con independencia de los actos que individualmente realizó cada cual. No ha quedado acreditado que las facultades volitivas e intelectivas del recurrente se encontraran limitadas de tal forma que le impidieran conocer los hechos y actuar conforme a ese discernimiento.



SEGUNDO.- Recurso interpuesto por el acusado D. Darío A).- Error en la valoración de la prueba.

I.- Indica el recurrente que ese día no quedó con Doroteo sino que había ido a la discoteca con su amigo Ambrosio y ya de vuelta a su casa, sobre las dos, se encontró con él, quien le intentó vender un teléfono que portaba y en esos momentos apareció la Policía, viéndose envuelto en este asunto, según corrobora la declaración de Ambrosio .

El coimputado Doroteo incurre en contradicciones pues en la primera declaración dice que se encontró con Darío en la discoteca DIRECCION000 y posteriormente en la vista señal que se encontraron en el DIRECCION001 .

Teresa no reconoce a ninguno de los acusados y Hipolito mantuvo dudas en el reconocimiento fotográfico (f. 110-111) respecto al chico de la camiseta negra.

El acusado Doroteo no determinó con la convicción lógica esperable donde se encontró con Darío ese día; Teresa no reconoció a Darío y en todo caso dijo que el chico de la camiseta negra tuvo en todo momento una actitud pasiva. Darío no llevaba una camiseta negra como dijeron los testigos sino una camiseta morada con flores.

Darío no participó en la comisión del delito: Teresa dijo que fue Julio el que le cogió la mochila e intentó golpearla y Darío se quedó atrás sin hablar y que todo lo hizo el de rosa y el otro no hizo nada. Por tanto, en todo caso Darío habrá cometido el delito en calidad de cómplice.

La presencia de Darío no provocó sensación de peligro y como dijo Teresa la única ansiedad se la crea el sujeto de la camiseta rosa.

II.- Es decir, la defensa cuestiona la valoración probatoria llevada a cabo por la Jueza de instancia en lo referente a la participación de Darío en los hechos objeto de enjuiciamiento. En línea de principios ha de señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Jueza a quo ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

III.- La resolución de instancia declara probado que Doroteo y Darío , sobre las dos de la madrugada aproximadamente, con la intención de obtener un beneficio económico, se acercaron a Hipolito y a Teresa , que se encontraban sentados en los bajos del PASEO000 y, con una actitud agresiva, les pidieron que les entregaran los teléfonos móviles y el dinero que llevaban, amenazándoles con pegar a Teresa en caso contrario. A continuación, zarandearon a Teresa y le agarraron de la mochila e, incluso, levantaron el puño con la intención de agredirla, evitándolo Hipolito . Por lo que ante el temor de que agredieran a Teresa , les entregaron sus teléfonos móviles y el dinero que llevaban.

Posteriormente, ambos acusados fueron interceptados por agentes de la Ertzaintza en la PLAZA000 , encontrándose en su poder los teléfonos móviles y el dinero sustraído, que fueron recuperados y entregados a sus propietarios, por lo que nada reclaman.

IV.- Considera la Magistrada a quo prueba principal y concluyente, en aras a desvirtuar la presunción de inocencia, la declaración en el acto del juicio oral del coacusado Doroteo , quien afirmó que perpetró estos hechos en compañía de Darío y que ambos estaban de acuerdo en sustraerles los teléfonos móviles.

Al efecto, se razona que la declaración incriminatoria del coacusado Doroteo , resulta corroborada por la declaración de los agentes intervinientes que depusieron en el plenario, quienes afirmaron que fueron requeridos por la central e informados de que se había cometido un robo en los bajos de la PASEO000 , que les facilitaron la descripción de dos personas, de origen sudamericano, uno con camiseta negra y otro con camiseta rosa y, que en la PLAZA000 encontraron juntas a dos personas que respondían a dicha descripción, en cuyo poder se encontraron los móviles y el dinero que habían sido sustraídos a Hipolito e Teresa y que fueron identificados como los acusados.

La versión de los hechos ofrecida por el coacusado Darío , relativa a que se encontró con Doroteo en la PLAZA000 y que aquél le ofreció un teléfono móvil, no resulta creíble, ya que no resulta lógico que a las dos de la mañana, en plena calle, Darío se encuentre con Doroteo al que según afirmó sólo es un conocido, se pare a hablar con él y le compre un teléfono móvil.

La declaración del testigo aportado por la defensa, Ambrosio , debe valorarse con cierta cautela, ya que por un lado, es un amigo de Darío y, por otro lado, es una persona que afirmó haber estado esa noche con Darío y, sin embargo, nunca lo ha mencionado en sus declaraciones anteriores.

Hipolito reconoció en el plenario, sin ningún género de dudas, a los dos acusados como las personas que se les acercaron esa noche y les quitaron los móviles y el dinero.

V.- En este sentido, en la propia resolución se procede a la transcripción del contenido esencial de las declaraciones de los dos acusados, de los perjudicados y de los demás testigos que han depuesto en el acto del plenario.

Así, se recoge expresamente que Hipolito se ratificó en su declaración en sede de instrucción y afirmó que estaba con Teresa en los bajos de la PASEO000 , ella estaba sentada encima de él, vinieron dos y les dijeron que les dieran todo lo que llevaban, todo, él dijo que no y ellos le dijeron que si no se lo daban iban a pegar a ella, uno de ellos intentó agredir a Teresa , le intentó dar con el puño y el testigo lo paró, le entregó su móvil y 30 euros, lo que tenía encima, reconoce a las dos personas que están sentadas en el banquillo, estas personas estaban agresivas, uno de ellos lanzó el puño, uno intervenía más que otro, en concreto era el de la camiseta rosa pero el otro estaba allí, el que lanzó el puño era el de la camiseta rosa, luego llamaron a la Ertzaintza. Luego los vieron en la PLAZA000 cuando iban en el interior del coche policial a poner denuncia en dependencias policiales, ha recuperado el móvil y el dinero. No sufrió ninguna lesión. A Teresa la llegaron a zarandear cuando ella les dijo que no les iba a dar nada, esto fue antes de levantar el puño. El zarandeo lo hizo el de camiseta rosa que estaba más agresivo.

VI.- Tras proceder el Tribunal al visionado de la videograbación del acto del juicio oral celebrado en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia/San Sebastián el día 24 de mayo de 2018 se puede constatar que el acusado Doroteo manifestó, en resumen: Nos dirigimos los dos a ellos, para quitarles los móviles, no había nadie más, estaba despejado, los dos estábamos de acuerdo; les pedimos los móviles y mi compañero decidió quitarles también dinero; no les dijimos que si no nos daban la cartera les íbamos a pegar; yo no zarandeé ni pegué, solo se lo quitamos un poco a la fuerza, ellos no nos lo querían dar; fuimos los dos, él hizo su parte y yo hice la mía, el atendió a una persona y él a otra; le quitamos los dos móviles y 30 euros o así; él también participó y fue quién me comió la cabeza; Por su parte, el testigo/perjudicado Hipolito declaró en el juicio oral: Estábamos ella y yo en los bajos de la PASEO000 , solos, ella estaba sentada encima de mí, vinieron dos y decían que les diéramos todas las cosas yo dije que no; decían que iban a pegar a ella si no se lo dábamos; uno de ellos intentó agredir a Teresa , paré yo con la mano y le dio a ella; le di mi móvil y 30 euros; reconozco a los dos que están sentados; intervenía uno más que el otro, más el que tenía la camiseta rosa; luego los Ertzainas me dieron el móvil y el dinero; a Teresa la zarandearon porque no les daba nada, le zarandeó el de la camiseta rosa.

La testigo/perjudicada Teresa manifestó: Vinieron dos chicos, nosotros estábamos solos, y dijeron a Hipolito que si no le daba el móvil me iban a pegar a mí, uno de ellos fue a golpearme y Hipolito paró el golpe y aun así me dio; han pasado tres años y no me acuerdo de las caras; nosotros estábamos bastantes asustados; Hipolito le dio el móvil y un billete de 20 y otro de 10; luego en el coche de la policía les vimos; fue todo el chico de rosa, la otra persona simplemente estaba; VII.- Es decir, según se ha expuesto, el citado perjudicado Hipolito ha manifestado en el acto del juicio oral de manera nítida e inconcusa que los dos acusados fueron los autores de los hechos, a quien reconoce expresamente en la sala de vistas y con independencia de que uno de ellos mostrara una actitud más agresiva que el otro, lo cierto es que el Sr. Hipolito pone de manifiesto de forma clara que ambos acusados cometieron de manera concertada los hechos.

Por tal motivo, y con independencia de que la perjudicada Teresa no reconozca en la vista oral a ninguno de los dos acusados y dijera que el chico de la camiseta negra tuvo en todo momento una actitud pasiva, no queda duda de la participación del acusado Darío en los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, pues también lo corrobora la declaración del otro coacusado Doroteo y el crucial e insoslayable dato de que más tarde ambos acusados fueron interceptados por los agentes de la Ertzaintza en la PLAZA000 de esta ciudad, teniendo en su poder los teléfonos móviles y el dinero sustraído a los perjudicados.

En este sentido, los agentes policiales refieren que encontraron en la CALLE000 a dos personas que coincidían con la descripción (dos varones sudamericanos, uno de camiseta rosa y otro de camisa negra) y al efectuarles un registro superficial les encontraron los dos teléfonos móviles y el dinero.

Por otro lado, es cierto que el coacusado Doroteo manifestó en la vista oral que ese día se encontró con Darío por la zona del Aquario de esta ciudad (en el paseo Nuevo) y, en cambio, en el Juzgado de Instrucción dijo que se había encontrado en la discoteca DIRECCION000 , pero en todo caso dicha manifestación discordante carece de relevancia significativa, pues ya explica en el plenario que no se acuerda muy bien de ese dato dado que había bebido alcohol y además los hechos ocurrieron hace tres años.

B) Complicidad I.- También aduce el recurrente que en todo caso Darío habría cometido el delito en calidad de cómplice, pues no participó en la comisión de los hechos: Teresa dijo que fue Julio el que le cogió la mochila e intentó golpearla y Darío se quedó atrás sin hablar y que todo lo hizo el de rosa y el otro no hizo nada. La presencia de Darío no provocó sensación de peligro y, como dijo Teresa , la única ansiedad se la crea el sujeto de la camiseta rosa.

II.- En relación con esta alegación, hemos de indicar que del propio tenor literal del factum de la resolución (que ha resultado invariable con motivo de esta alzada) se infiere con nitidez que nos encontramos ante un supuesto de coautoría: Doroteo y Darío ¿ con la intención de obtener un beneficio económico, se acercaron a Hipolito y a Teresa , y, con una actitud agresiva, les pidieron que les entregaran los teléfonos móviles y el dinero que llevaban, amenazándoles con pegar a Teresa en caso contrario. A continuación, zarandearon a Teresa y le agarraron de la mochila e, incluso, levantaron el puño con la intención de agredirla, evitándolo Hipolito . Por lo que ante el temor de que agredieran a Teresa , les entregaron sus teléfonos móviles y el dinero que llevaban.

Es decir, se narra claramente que fueron los dos acusados quienes perpetraron de consuno los hechos antijurídicos denunciados, sin que por ende pueda tener favorable acogida la pretensión subsidiaria de que Darío sea castigado solo a título de cómplice y no de autor, ya que en realidad Darío no llevó a cabo actos simplemente auxiliares, accesorios o periféricos sino que ejecutó directamente los propios hechos sancionables, pues a estos efectos se declara probado que pidió que le entregaran los teléfonos móviles amenazando con pegar a Teresa en caso contrario.

En todo caso, es claro que nos encontramos ante un supuesto de coautoría, pues con independencia de los actos individuales llevados a cabo por cada uno de los acusados en relación al delito de robo, lo cierto es que la sola presencia de ambos varones constituye per se un dato que refuerza la posición intimidante, al margen de que uno solo de ellos ejecute los concretos comportamientos agresivos o amedrentadores.

C) Aplicación errónea del art. 242.2 del CP .

I.- Arguye el recurrente que ninguno de los perjudicados sufrió lesión por lo que se debe aplicar el subtipo menos grave en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación.

En este sentido, dispone el punto 4 del art. 242 del Código Penal que en atención a la menor entidad de la violencia e intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a las previstas en los apartados anteriores.

Conviene recordar que el Tribunal Supremo ha enumerado los criterios de aplicación de la atenuante específica contenida en el núm. 4 del artículo 242 del Código penal , haciendo referencia a los siguientes: 1º. 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Y con referencia al supuesto en el que se pretende la compatibilidad de dicha atenuante con el uso de armas u objetos peligrosos, el Tribunal Supremo ha dicho que en esos supuestos cabe añadir dos condicionantes: 'A) Empleo de instrumentos de no acentuada peligrosidad (S. 14-7-1999); no es lo mismo la utilización de un palo que de un revólver.

B) El modo de utilización del arma o instrumento, según se trate de 'mera exhibición sin uso agresivo', o se aplique sobre el cuerpo de la víctima, con indicios claros de hacer uso del medio peligroso (véase S.

14-7-1999).

II.- Al respecto, se ha de tener en cuenta que en el escrito de calificación provisional formulado por la representación de Darío , presentado el día 2 de diciembre de 2017 (f. 202 a 204), nada se alega sobre la aplicación de dicho tipo atenuado por lo que la actual petición interesada con ocasión de la evacuación del recurso de apelación resulta extemporánea, tal como advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso de apelación (folios 369 a 371).

A estos efectos se puede comprobar que en el trámite procesal de conclusiones definitivas la defensa del acusado Doroteo interesó de manera subsidiaria únicamente la modificación de la conclusión 4ª: imposición de la pena en menor grado subsidiariamente por una participación menor en la que solo estaba así como la aplicación de la atenuante del 21.2 del CP por consumo de alcohol y cocaína, como así se recoge en el punto cuarto de los Antecedentes de Hecho de la Sentencia III.- En todo caso y ex abundantia , hemos de indicar que a tenor de la propia declaración probatoria no es posible reputar los hechos de menor entidad, pues el relato histórico acreditado revela una agresividad y actitudes intimidantes relevantes en los acusados, ya que se narra que eran dos los varones que llevaron a cabo el acto de desapoderamiento, mostrando una actitud indiscutiblemente agresiva y elevadamente atemorizante, pues amenazaron con pegar a Teresa si no les entregaban los objetos e incluso materializaron específicos comportamientos violentos, ya que la llegaron a zarandear y la agarraron de la mochila.

D) Atenuante del art. 21.2 del Código Penal I.- Subsidiariamente, interesa la aplicación de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal por consumo de alcohol y cocaína según se desprende el informe de Osakidetza (f. 30). Por tanto, considera que la intervención a título de cómplice y el estado de intoxicación supone que se deba rebajar la pena en dos grados.

II.- A estos efectos, es cierto que en el folio 30 de las actuaciones consta el informe de Urgencias del HOSPITAL000 , datado a las 6.04 del día 17 de agosto de 2015, que el paciente ha sufrido una pérdida de consciencia mientras se encontraba detenido y según acompañantes ha ingerido alcohol.

En este sentido, los perjudicados no han puesto de manifiesto de ninguna manera, directa o indirecta que ninguna de las dos personas que los asaltaron se encontraran afectadas de algún modo por el consumo de sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas. Por ello, con independencia de que sea cierto que el acusado Darío hubiera ingerido bebidas alcohólicas con anterioridad al momento de la comisión de los hechos lo que no queda acreditado de ninguna manera es que tal ingestión etílica fuera de una intensidad relevante de modo que le impidiera comprender la ilicitud de los hechos o ajustar su comportamiento al resultado de tal comprensión, presupuestos de presencia inexcusable para la apreciación de la invocada atenuante.

E) Vulneración de la tutela judicial efectiva respecto al delito de maltrato de obra: I.- Por último, considera el recurrente que a tenor de las declaraciones de los dos perjudicados es imposible condenar a Darío por un delito leve de maltrato pues no se ha individualizado la participación de cada uno de los acusados en los hechos.

II.- Sobre esta cuestión, hemos de indicar que con independencia de que los concretos actos que determinaron la causación de las lesiones fueron cometidos solo por uno de los dos acusados, lo cierto es que ambos se habían puesto de acuerdo, explícita o tácitamente, para llevar a cabo los actuaciones antijurídicas depredatorias y, unidas a ellas, los específicos acometimientos físicos a los perjudicados, lo cual significa que ambos deben responder de todas la secuencia antijurídica descrita al tratarse de un supuesto de imputación recíproca de todas las actuaciones, ya que la intervención (o mera presencia) conjunta de ambos acusados constituye un factor de relevancia indiscutible para la facilitación y consumación de las infracciones.



TERCERO.- Recurso planteado por el acusado Doroteo I.- Aduce que se ha producido una indebida inaplicación del apartado 3 del art. 242: según el Tribunal Supremo para evitar la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica debe valorarse tanto la cuantía de lo sustraído como la magnitud de la violencia ejercida para el desapoderamiento. En el caso concreto, la intimidación fue de escasa relevancia, sin ningún daño para las víctimas; además solo se sustrajeron dos móviles y 30 euros, que posteriormente se recuperaron.

II.- Dicha pretensión también ha sido planteada en el escrito de recurso formulado por la representación del Sr. Darío y, por tanto y como supra se ha indicado, ya ha sido resuelta (y desestimada).

Por consiguiente, hemos de rechazar tal alegación, remitiéndonos expresamente a los argumentos desestimatorios de la misma recogidos en el epígrafe C) del Fundamento de Derecho tercero de esta resolución.



CUARTO.- Costas.

Al desestimarse los presentes recursos de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos LOS recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Elisabeth Vertiz Malloti, en nombre y representación de D. Doroteo , y por la Procuradora Dª. Uxue Guerriko Apalategui, en nombre y representación de D. Darío , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2018 por la Magistrada- Jueza que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia/San Sebastián , confirmando íntegramente la misma.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que frente a la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.