Sentencia Penal Nº 51/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 94/2019 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000094/2019
NIG: 3501741220150006160
Resolución:Sentencia 000051/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000236/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de DIRECCION000
Apelante: Cristobal ; Abogado: Jorge Muro Ibañez; Procurador: Guayarmina Nereida Ruiz Suarez
Acusador particular: Berta ; Abogado: Jacobo Aguado Alvarez De Sotomayor; Procurador: Susana
Maria Ojeda Garcia
SENTENCIA
Ilmos/a Sres/a
Presidente: D Emilio Moya Valdés
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña María Belén Sánchez Pérez
En Las Palmas de Gran Canaria a uno de marzo de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado 236/17 del que dimana el presente Rollo número 94/19, procedentes del Juzgado
de lo Penal número 94/19, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por Berta
representado por la procuradora Sra Ojeda García y asistida por al abogado Sr Aguado Álvarez de Sotomayor,
habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y Cristobal , representado por la procuradora Sra Ruiz Suárez y
asistido por el abogado Sr Muro Ibáñez siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién manifiesta el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2018.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia pero no su consecuencia jurídica por lo que a continuación se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- Como es sabido, cuando está basado en error en la valoración de la prueba, el recurso de apelación contra sentencias absolutorias o cuando en la alzada se interesa la agravación de la condena no puede en general acogerse. No resulta posible al impedirlo tanto el vigente artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como la doctrina ya sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y seguida por nuestro Tribunal Constitucional, que establece la exigencia de respetar en la segunda instancia los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas realizada en el primer juicio (entre otras muchas, véase la sentencia 157/2013, de 23 de septiembre ).

El recurso de apelación, por tanto, no permite al Tribunal la posibilidad de revocar el criterio menos gravoso de la primera instancia cuando no se han practicado en su presencia las pruebas personales. No se puede corregir la valoración atinente a las pruebas personales y, ello, para salvaguardar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, garantías entre las que destacan la inmediación y la contradicción. La limitación de las facultades de revisión se circunscribe a la apreciación de las pruebas personales, a saber: interrogatorio del acusado y declaraciones de los testigos y peritos. También este límite a la revisión de las pruebas se extiende también a las pruebas documentales cuando éstas concurren con pruebas personales.

Leyendo el artículo 790.2, párrafo segundo, de la Ley procesal , en la redacción introducida tras la reforma por LO 41/15, de 5 de octubre, que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015, a tenor del cuál 'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación'.

Añadiendo el párrafo segundo del 792 'No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad', Cierto es que en nuestro caso no se ha interesado la nulidad, y a este respecto nos existe respuesta unánime de las Audiencias, afirmando Algunas que o cabe declarar la misma por así impedirlo el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a título de ejemplo la sentencia de lasAudiencias de Baleares de 29 de noviembre de 2016 , admitiendo la posibilidad de apreciar una tácita solicitud de nulidad las de las Audiencias de Barcelona de 14 de noviembre de 2016 o Álava de 9 de noviembre de 2016, tesis esta última a la que las Secciones de esta Audiencia se han unido, máxime cuando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal no solicita que este alzada se aprecie la circunstancia de casa habitada. Y esta alegación excede con mucho de los estrechos cauces de la aclaración de sentencia, posibilidad de subsanación invocada por la defensa del acusado.

Y es que, en efecto, si bien, conforme prevé el art. 240.2 párrafo último Ley Orgánica del Poder Judicial , esta Audiencia no puede declarar de oficio la nulidad de una resolución si no se ha solicitado, en base a las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2013 y 14 de febrero y 28 de mayo de 2014 , se determina que tal petición puede ser implícita, a partir del contenido de las alegaciones reflejadas en el recurso y de la propia petición reflejada en éste, en el entendimiento muy general en los recursos de que quién pide lo más pide lo menos, y, si en este supuesto se pide una condena, también se solicita implícitamente una nulidad que supone una no confirmación de la sentencia que calificó los hechos de forma atípica.

Concluyendo la Sentencia de 26 de febrero de 2018 : 'La previsión contiene un claro mandato. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación. El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013 fe 27 de febrero '.



SEGUNDO.- Establecida la posibilidad de valorar la nulidad de la sentencia, dicho sea de paso y como es habitual en la Illma Magistrado de instancia, que contiene una minuciosa valoración de la prueba detallada, se ha de entrar en el debate de la compensación entre la pensión alimenticia y las rentas que la sentencia estima que percibe la hoy apelante del alquiler de unos inmuebles en DIRECCION001 .

Conforme lo dispuesto en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , la compensación puede ser definida como el modo de extinguir las obligaciones en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que por derecho propio sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra. Implica, pues, una fórmula de pago abreviado por retorno y reciprocidad de intereses y sin que sea preciso la contemporaneidad de los créditos ni su extracción de una misma causa jurídica, y puede operar de forma parcial o total según las deudas y créditos concurrentes. De entre las distintas clases de compensación admitidas por la doctrina, es necesario diferenciar entre: la compensación convencional, esto es, la que se fundamenta en un acuerdo de voluntades como expresión de la autonomía de la voluntad ( artículo 1255); la legal, que actúa 'ope legis' y requiere el cumplimiento de todos los requisitos determinados en el artículo 1196 ; y la judicial, que ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso, para la que no son exigibles todos los requisitos establecidos para la legal, en concreto los de liquidez y exigibilidad, en el momento de plantearse el litigio, que pueden determinarse en el mismo, siendo imprescindibles para la existencia de la compensación tanto la realidad de los créditos compensables como la reciprocidad o dualidad de los mismos.

Ya debemos señalar que la deuda derivada de una pensión alimenticia no puede ser objeto de compensación, y ello en base a una doctrina consolidada, de la que ahora citaremos, a título de ejemplo tres sentencias de otras tantas Audiencia: Madrid, Sección 3ª de 21 de noviembre de 2018: 'Como consecuencia de lo dicho, el pretendido por el acusado (y no acreditado) pago de gastos de sus hijos relativos a enseres si concretar, cuando los tenía en su compañía, en nada influye sobre las obligaciones judicialmente declaradas, que no son susceptibles de alteración unilateral de su contenido, ni de compensación. No cabe invocar la compensación de deudas en relación a la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes, en cuanto falta el presupuesto material de la institución, al no ser éstos recíprocamente acreedores y deudores ( art. 1.195 del Código Civil )'.

Guadalajara, 1ª de 23 de enero de 2018 'En otro orden de cosas hay que tener en cuenta los requisitos de la compensación, dado que es en definitiva esta figura la que se invoca y que podría dar lugar a un error, y debe significarse, para empezar, que la posible compensaciónexige, conforme al art. 1.195 del CC , que las dos personas sean por derecho propio y recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, en relación a las dos deudas que se tratan de compensar, siendo así que la pensión de alimentos que sustenta la condena fue fijada a favor de los hijos de la pareja, por más que el pago se verificase a quién ostentase su guarda y custodia, y por tanto fuese la encargada de gestionarla, esto es, la denunciante, lo que de por sí ya excluye el supuesto de hecho determinante de la invocada compensación, en cuanto no cabe aducirla frente a quién no ostenta la condición de deudor para con el pagador'.

Y Cáceres, 2ª, de 8 de junio de 2016: 'Pero es que, en cualquier caso, lo que en realidad se está pretendiendo es la compensación entre pensión alimenticia y pensión compensatoria, con lo que, ya de entrada, es de aplicación la doctrina jurisprudencial unánime que establece que la pensión alimenticia no puede ser objeto de compensación alguna, entre otras razones porque el padre no es el titular del derecho a esta pensión, sino que la relación se produce entre alimentista y alimentante, esto es, entre madre e hija, con lo que tampoco concurre el elemento de que ambos (padre y madre) sean recíprocamente y por derecho propio, deudoras y acreedoras la una de la otra, y que las deudas sean vencidas, líquidas y exigibles, que son los requisitos legales establecidos en el art. 1195 y 1196 del Código Civil '.

Consecuentemente no podemos aceptar el mecanismo de la compensación invocado en la sentencia de instancia, que habrá de anularse a fin de que la Illma Magistrada de instancia dicte nueva sentencia en la que se excluya la compensación como medio de extinción de la obligación alimenticia

TERCERO.- Por disposición del artículo 379 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas devengadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA RESUELVE.- ESTIMAR en lo procedente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Berta y en su consecuencia ANULAR la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº2 de DIRECCION002 con sede en DIRECCION000 , debiendo proceder la misma Illma Magistrada a dictar nueva sentencia en los términos expuestos al final del fundamento de derecho segundo de la presente, declarando de oficio las costas devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACIÓN- Publicada ha sido la anterior resolución en el día de la fecha, doy fe.