Sentencia Penal Nº 51/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 246/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0130281
Procedimiento Recurso de Apelación 246/2018
Materia: Abusos sexuales
Apelante: D./Dña. Carlos Alberto
PROCURADOR D./Dña. BENJAMIN GONZALEZ LOPEZ
MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Almudena
PROCURADOR D./Dña. MARTA HERNANDEZ TORREGO
ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
SENTENCIA Nº 51/2019
En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por los Ilmos.
Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 246/2018, correspondiente al
Procedimiento Abreviado nº 783/2017, procedente de la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid,
siendo parte apelante el procurador D. BENJAMÍN GONZÁLEZ LOPEZ, en nombre y representación de Carlos
Alberto , asistido por la letrada D.ª ANTONIA RAMOS FUENTES y como partes apeladas el MINISTERIO
FISCAL y la procuradora D.ª MARTA HERNÁNDEZ TORREGO, en nombre y representación de Dª Almudena
, que actúa en representación legal de la menor Elisabeth , asistida por la letrada D.ª BLANCA ESTHER
BUTRAGEÑO MORALES.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 20 de marzo de 2018, en autos PA nº 783/2018, con el siguiente fallo: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Alberto , cuyos datos de filiación constan, mayor deedad y sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito de abuso sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de cinco (5) años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago de las costas procesales.

Prohibición a Carlos Alberto de acercamiento a su hija Elisabeth a una distancia inferior a 500 m; y Prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por tiempo de nueve años. Así como medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad por el tiempo de cinco años y a la Privación de la Patria Potestad de Edmundo respecto de su hija Elisabeth por el tiempo de seis años, prohibición que implica la pérdida conforme señala el artículo 46 del citado Código Penal de la titularidad de la misma, subsistiendo los derechos de los que sea titular la hija respecto del penado.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D.

BENJAMÍN GONZÁLEZ LOPEZ, en nombre y representación de Carlos Alberto , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se declare la nulidad de la sentencia de instancia y se absuelva al recurrente por el delito por el que viene condenado.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- Asimismo por la procuradora D.ª MARTA HERNÁNDEZ TORREGO, en nombre y representación de Dª Almudena , se evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 246/2018 y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.

SÉPTIMO.-SE ACEPTAN COMO HECHOS PROBADOS de la sentencia de instancia, los que constan en el primer, segundo párrafo, en lo que se refiere a los diagnósticos y fechas en que se observan las infecciones en la menor Elisabeth y tercer párrafo del relato de hechos probados , que son del siguiente tenor: Probado y así se declara que Edmundo , cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tras haber mantenido una relación sentimental y de convivencia con Almudena , tuvo una hija en común, nacida el NUM001 de 2010, Elisabeth . Tras separarse judicialmente Edmundo de Almudena , le fue reconocido el derecho de visitas a su hija Elisabeth los fines de semana alternos y todos los miércoles desde que la niña cumplió tres años, a partir de la salida del colegio de la menor hasta las 19:30 horas.

Siendo diagnosticada en el Centro de Salud DIRECCION005 de DIRECCION006 : el 26de abril de 2012 de ' DIRECCION007 ' al presentar lesiones blanquecinasenregión genital con irritabilidad; el 12 de enero de 2015, de DIRECCION008 ; el 11 de mayo de 2015 presentó moluscos en zona del coxis, brazos y zona genital; y el 1l de junio de 2015 presentó ' DIRECCION008 y DIRECCION009 de unos 2 cm que cubre gran parte del introito vaginal.

NO HA QUEDADO ACREDITADO que Carlos Alberto sometiera a su hija Elisabeth , a tocamientos en la zona genital, con ánimo de satisfacer un ánimo libidinoso.

Fundamentos

PRIMERO.- NO SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 20 de marzo de 2018, por la que se condena a Carlos Alberto , como autor de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1 y 4 d) en relación con el art. 74 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de cinco años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales; prohibición de acercamiento a su hija Elisabeth a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con ella, por cualquier medio, por tiempo de nueve años; medida de libertad vigilada por el tiempo de cinco años y privación de la patria potestad por tiempo de seis años, lo que implica su pérdida, subsistiendo los derechos de que sea titular su hija.



TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte apelante, del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, así como la prueba practicada, procede estimar el recurso formulado y revocar la sentencia de instancia.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: A.- Con carácter previo hay que establecer que el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, no recoge como probado el hecho que se indicaba en el escrito de acusación formulado por la Acusación particular, referido a que: 'El acusado cuando se bañaba con la menor Elisabeth la enseñó a limpiarle su pene y tocarle los testículos.', sin que la omisión de dicho hecho, como probado haya sido objeto de recurso por parte de la acusación.

B.-El recurso formulado plantea en un motivo único la alegación de infracción del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE y la indebida aplicación del art. 183.1 y 4 d) del Código Penal.

El examen del desarrollo argumental del motivo permite colegir que en realidad lo que plantea es el error en la valoración de la prueba, por parte del Tribunal de instancia, sin que a juicio de la parte recurrente, de la prueba de cargo pueda basarse una condena por el delito que se le imputa.

C.- Cabe señalar, en primer lugar, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

Existe prueba de cargo, singularmente la exploración de la menor Elisabeth y la testifical aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento y apta, en principio, para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Por otra parte el Tribunal a quo ha valorado, asimismo, la declaración del acusado y los informes periciales.

Cuestión distinta es si dicha prueba de cargo es suficiente para efectivamente desvirtuar el principio de presunción de inocencia, lo que en definitiva es la impugnación que realiza el recurso.

D.- En relación a dichas dos cuestiones, referidas a la valoración de la prueba con ocasión del recurso formulado y el principio de presunción de inocencia, tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes.

Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).

Finalmente, por dar otra muestra de los pronunciamientos jurisprudenciales contestes al efecto, la sentencia del mismo alto Tribunal de 11 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1951/2017- ECLI: ES: TS: 2017:1951) recuerda que desde la óptica de la presunción de inocencia se puede verificar en casación: a) la existencia de prueba incriminatoria, b) su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del acusado en hechos delictivos.

c) su validez en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas las garantías y de que se haya obtenido sin violación de derechos fundamentales, y d) su motivación, lo que sirve para testar su suficiencia (es decir, la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador y la refutabilidad de otras hipótesis incriminatorias aducidas o imaginables que fuesen igualmente plausibles).

E.- El examen de la prueba practicada, con arreglo a los criterios precedentemente expuestos, en cuanto al alcance de la valoración que corresponde a esta Sala, nos lleva a estimar el recurso formulado.

El Tribunal a quo ciertamente ha valorado toda la prueba practicada, especialmente la llevada a cabo en el plenario, que es donde alcanza pleno valor, haciéndolo con arreglo a los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación. Prueba, por lo demás practicada con todas las garantías.

La valoración -ex art. 741 L.E.Crim.-- y conclusión a que llega conforme a la misma, se plasma en una motivación, que resulta razonada, cumpliendo así el requisito de la necesaria y suficiente motivación.

Ello no obstante, a juicio de esta Sala, la prueba de cargo practicada resulta insuficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

E.- a) La prueba de cargo principal está constituida por las manifestaciones de la menor, realizadas como prueba preconstituida, practicada conforme a lo dispuesto en el art. 433 y 448 L.E.Crim.

El Tribunal de instancia, tras visionar el DVD que contiene la exploración de la menor, considera 'convincente su testimonio en cuanto a ejecución de los hechos y persistente, toda vez que relata los tocamientos cuantas veces se le pregunta por los familiares y profesionales que la rodean y auxilian en el abuso denunciado, no observando que utilice frases o palabras impropias o anormales de una niña de cuatro años de edad, siendo precisamente la edad la que nos impide entender que la pequeña pueda fabular sobre los tocamientos parentales que relata.' Ciertamente, como decíamos, la principal prueba de cargo es la constituida por las manifestaciones de la menor, por otra parte única en cuanto que solo estuvieron presentes cuando ocurrieron los hechos aquélla y el acusado. Ello no invalida, como tiene declarado el Tribunal Supremo, el que la declaración de la víctima no pueda ser válida y apta para constituir prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, pudiéndose valorar conforme a los criterios establecidos por dicho Alto Tribunal.

A este respecto cabe traer a colación, por todas, la STS. 23 de enero de 2018: 'La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010 , de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5 insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.' A lo anterior hay que añadir que 'tratándose de menores y en cuanto al examen de la credibilidad subjetiva, cabe traer a colación el criterio establecido en la STS de 10 de marzo de 2009, en el sentido de que 'la minoría de edad no es por sí misma un obstáculo al crédito del testimonio''.

En el presente caso y por lo que a las manifestaciones de la menor se refiere, no podemos obviar la corta edad de la misma -cuatro años--, que hizo que su relato fuera difícil de obtener, incluso para la psicóloga que apoyaba la exploración, con frecuentes distracciones, hasta el punto que para poder centrar la actuación de la menor, al final la perito tuviera que preguntarle de manera concreta, que si bien no supone tachar la exploración de dirigida, sí impidió que pudiera emitirse una valoración acerca de la credibilidad del testimonio de la menor, precisamente por no emitir propiamente un relato. Así consta en su informe, al que posteriormente nos referiremos.

Por otra parte, de la propia exploración y del testimonio de la madre y hermana de la menor, se alcanza la impresión de ésta ha estado sometida a la presión, que no decimos fuera intencionada, de que contara a dichos testigos lo ocurrido, no tanto como un relato espontáneo, a partir de que la menor no se dejaba lavar o secar su zona genital, sino acerca de si dichas molestias eran consecuencia de la conducta del acusado.

Compartimos, con la Sala de instancia, la impresión de que no se aprecia en la menor fabulación en lo que relata.

La problemática que nos plantea a esta Sala las manifestaciones de la menor, es que si bien relata unos determinados hechos y conducta del acusado, circunscrita únicamente a los momentos en que éste bañaba a la misma, no queda clarificado o despejado un sentido unívoco de dichos actos, en cuanto que únicamente fueran manifestación de una conducta libidinosa del acusado, actuando sobre los genitales de la menor y no tuvieran, por el contrario, un significado más inocuo, penalmente hablando, en cuanto propios de la acción habitual y socialmente aceptable, de que un progenitor bañe a un/una hijo/a, incluyendo que tras el baño le aplique algún producto ad hoc para el cuidado de la piel, en general o específico, si como es el caso presente, la menor presentaba una infección genital.

Con las dificultades que cabe apreciar con el visionado del DVD, como hemos expuesto, para que la menor relatara los hechos concretos atinentes al caso que enjuiciamos, resultan relevantes los siguientes: Que normalmente, cuando la menor estaba en compañía del acusado, en virtud del régimen de visitas establecido, era bañada por el acusado, para lo cual éste se introducía en la bañera -media bañera, con un escalón o asiento--, procediendo a limpiar a la menor con una esponja (rosa, de chicas), haciéndolo por todo el cuerpo, incluido el 'culete' y el 'chochete'. El acusado y la testigo, abuela paterna, así lo reconocen.

[Obviamos si lo hacía en principio vestido con un pantalón corto o no, o si se lo bajaba y también se lavaba el acusado, por cuanto este extremo y su resultado: que la menor le viera el pene y se lo tocara, no se ha declarado probado.] La menor manifiesta que el acusado le 'arrascaba' el 'culete' y el 'chochete', para lo cual, a indicación de la perito, poniéndose en pie en la silla de la sala donde se realiza la exploración, indica gráficamente dónde y cómo lo hacía. Acción, por cierto, que también manifiesta en su exploración, cuando sobre el final de la misma ,dice que su madre también le 'arrasca' y de hecho no se dejó lavar cuando ya en casa de la progenitora, se ponen de relieve los hechos.

La menor manifiesta que no le gustaba que le 'arrascase'. En cualquier caso no indica ningún otro tipo de tocamientos o introducción del dedo en la zona vaginal.

La niña padecía una infección fúngica, que hacía que le picase en su zona íntima, por lo que también ella reconoce que se rascaba.

El Diccionario de la RALE define, como primera acepción, 'rascar' como: Refregar o frotar fuertemente la piel con algo agudo o áspero, y por lo regular con las uñas.

'Arrascar', ya se considere un vulgarismo o como expresión coloquial, frecuente por lo demás en niños de corta edad, tiene el mismo significado que 'rascar'.

Las expresiones que usa la menor y los gestos que identifican dicha acción por parte del acusado, no necesariamente tienen una connotación de índole sexual, pudiendo también hacer referencia, en igualdad de significado, a juicio de la Sala, al hecho de frotar a la menor, ya con la esponja al lavarle la zona genital, ya incluso con un dedo o dedos dicha zona, para aplicarle la crema -en realidad jabón pediátrico--, según aclaró la testigo Sra. Isabel . Bien puede ser que, porque el acusado fuera menos delicado al lavarle o aplicarle el jabón en la zona vaginal, que su madre o la abuela, o porque al padecer la infección la zona estuviera más sensible, que la menor se quejara y no quisiera que le 'arrascase'.

No puede descartarse, so pena de aceptar la interpretación más desfavorable para el reo, cualquiera de las significaciones de la acción del acusado, tal como la relata la menor. La falta de una mayor concreción de lo que para la menor significaba que su padre le rascara el 'chochete', impide darle, a su vez, el significado típico y antijurídico, que requiere el delito de abuso sexual, por lo que resulta insuficiente la manifestación de la menor, para erigirse en prueba de cargo inequívoca y suficiente para apoyar en la misma la acreditación de los hechos que se imputan al acusado.

b) Las testificales, que con carácter de prueba periférica, es tomada en consideración por el Tribunal a quo, tampoco, a juicio de esta Sala, permiten verificar un determinado sentido unívoco de la acción que se imputa al acusado.

Así, por una parte, tanto la declaración de la madre de la menor Sra. Almudena , como de la hermana, tan solo, en su condición de testigos de referencia, trasladan al Tribunal lo que les contó la menor, sin añadir nada más sobre los episodios enjuiciados que no haya sido manifestado por la propia menor, por lo que respecto del significado o contenido penalmente relevante o no, en los términos ya analizados anteriormente, nada clarifican.

Como testigos aportan que a la menor le escocía su zona genital, que la tenía inflamada, y que no se dejaba lavar y secar por las testigos. Ponen de relieve sus manifestaciones, que la madre le preguntó directamente si alguien le tocaba, a lo que respondió que su padre, dato, que por lo demás ya viene adverado por el relato de la menor y del propio acusado. Sin embargo, añaden en su declaración, la madre en base al relato de la niña y la hermana en base a los gestos que dice hizo, detalles que exceden de lo que la propia niña relató en su exploración, como que a su padre 'le salía jabón de la cola' o que 'cuando apagaba la luz su padre la tocaba', y por lo que respecta a lo manifestado por la hermana, que' a veces le salía jabón por sus partes', el 'gesto como de meterse el dedo' o que 'movía los dedos como para meterse los dedos dentro.', detalles ciertamente relevantes y que podrían dar luz sobre el significado y fin de la conducta del acusado, pero que no son revelados por la niña, insistimos, en su exploración y de hecho no han sido declarados probados.

En definitiva, aun cuando pudiera valorarse las dos testificales, como lo hace la Sala de instancia, en el sentido de acreditar una persistencia en la declaración de la menor, igualmente, repetimos, no despejan o resuelven la univocidad de la acción que se imputa al acusado, en el sentido de tener una relevancia penal.

c) La documentación médica referente a la menor Elisabeth , revela que, efectivamente, como se declara por el Tribunal a quo, en los hechos declarados probados, ésta padeció, en las fechas igualmente indicadas, diversas infecciones: DIRECCION007 , DIRECCION008 , DIRECCION010 en zona del coxis, brazo y zona genital y DIRECCION008 y DIRECCION009 .

Al respecto la testifical ofrecida por Isabel , a la sazón enfermera que vio en alguna ocasión a la menor, viene a confirmar que ésta padeció una DIRECCION008 , que es una irritación de la zona vaginal, pudiendo deberse a diversas causas, desde el hecho del roce de la zona, bien sea por la acción del frote de los dedos, sin que quepa, apuntamos, concretar en que lo realice un tercero, pues también puede serlo por la propia paciente y así lo reconoció la menor - que también se rascaba--, por el roce con una silla o del pañal, hasta ser debido a la presencia de hongos o bacterias, lo que no podía determinar la testigo cuando la examina.

También aclaró que lo que le recomendó a la madre de la menor fue un jabón pediátrico.

En definitiva de su testimonio no se acredita, suficientemente, una causa-efecto de las infecciones de la menor y las que padecía el acusado o que por la acción de éste, al lavarla le hubiera ocasionado las infecciones.

La testigo Maribel , pediatra de la menor, confirma los diagnósticos de las infecciones ya reseñadas, dando una explicación sobre las mismas.

Respecto de la DIRECCION008 explica que es una inflamación de la vulva por mala higiene, por irritación, que puede asociarse a infección por cándidas u otros hongos, pudiendo favorecer el contagio una irritación de la piel. Señala que no puede saberse cuál es la causa. Los hongos se contagian por tocamiento o contacto.

La DIRECCION007 es un hongo frecuente en la zona vulvar de mujeres y niñas, pudiendo ser contagiado el paciente por alguien cercano que lo tenga, pero también puede darse sin que alguien del entorno cercano la tenga.

En cuanto a la DIRECCION009 consisten en la fusión de los labios menores, siendo frecuente su causación por irritación de la zona, por falta de higiene, DIRECCION007 , infecciones dermatológicas, uso de pañal, déficit de estradiol, circuncisión femenina, y también por abuso sexual, aunque no es causa obligada, matiza la testigo.

La aparición de las DIRECCION009 es habitual en el período lactante. En el caso de la menor no pudo apreciar en la historia clínica, donde en su caso debió hacerse constar, que las padeciera antes de los cuatro años. Cuando la examinó apreció una DIRECCION009 leve, incipiente, siendo la primera vez que haya visto que sin padecerlas antes, se tengan a los cuatro años.

Siendo una de las causas de aparición de la DIRECCION009 , la irritación de la zona, puede ser por abusos sexuales.

Sigue explicando que no fueron coincidentes la DIRECCION009 y la DIRECCION008 , e igualmente que cuando padeció la DIRECCION007 no tenía la piel irritada. Manifiesta, asimismo, que la irritación es causada por frotamiento.

En otro orden de cosas, señala que le contaron que la niña se quejaba que el padre le estaba haciendo daño.

Respecto de su testimonio, nuevamente hay que destacar que es de referencia, que podríamos calificar como de segundo grado, ya que lo conoce por lo que le contó la madre y no directamente por la menor, por lo que, a juicio de esta Sala, aún menos puede apoyarse en su testimonio la resolución del verdadero significado o alcance de lo manifestado por la menor, de lo que pudieron aportar las testificales de la madre y hermana de la menor, a cuya valoración nos remitimos.

Aun cuando no quepa duda de que la menor padeció las diversas infecciones y proceso de DIRECCION009 , en todos los casos la testigo apunta la circunstancia previa y favorecedora de una irritación de la zona genital, bien que en relación con la DIRECCION007 no tenía la piel irritada, según constata de la historia clínica, ya que la testigo no la vio, personalmente.

Dicha irritación lo es por frotamiento, lo que ya valoramos anteriormente, en el sentido de que bien pudo ser por la acción de la propia menor y también del acusado, e incluso de la madre, respecto de quienes la menor dijo que le 'arrascaban'.

Aun cuando una posible causa de la DIRECCION009 lo es por abuso sexual, no descarta la testigo que pueda ser por otras causas, entre ellas la falta de higiene, roces, etc.

En definitiva, a juicio de la Sala, la declaración de la testigo no permite razonablemente afirmar que las infecciones padecidas y la DIRECCION009 , por lo demás incipiente, tenga si quiera como causa más probable un episodio de abuso sexual.

e) Entrando en el análisis de las pruebas periciales, sus conclusiones no apoyan, a juicio de esta Sala, la conclusión probatoria de la sentencia impugnada.

Por lo que respecta a la pericial psicológica, y partiendo de estar de acuerdo con el Tribunal a quo, en cuanto al alcance que cabe darse a este tipo de pruebas, que no pueden sustituir la propia valoración y apreciación de las manifestaciones del sujeto objeto de la pericia por el Tribunal, en este caso la menor, para lo cual éste examina las mismas con inmediación, o a través de la prueba preconstituida, ello no obsta para que pueda ser una prueba de especial relevancia.

En relación a este tipo de pruebas psicológicas tiene señalado el T. Supremo, ( STS. 10 de marzo de 2009) recogiendo el criterio seguido por dicho Alto Tribunal: 'que con estas pruebas, periciales el Tribunal no ha de creer necesariamente a la testigo, ya que su crédito debe medirlo y valorarlo el propio Tribunal de la instancia como parte esencialísima de su función de Juzgar, pero, si para su ilustración dispuso en ese ejercicio valorativo del dato objetivo científico de no haber encontrado los peritos tendencia a la fabulación, éste será un dato no condicionante para la valoración del Juzgador, pero sin duda útil y relevante para su justa y debida apreciación. La importancia de esta clase de dictámenes periciales estriba en el estudio psicológico de la personalidad del examinado por medios científicos, lo que permite un mejor conocimiento de sus características personales de indudable interés para un Tribunal, sin que para ello el dictamen tenga que alcanzar el imposible resultado de la certeza absoluta sobre si el testigo miente o dice la verdad. Basta con ofrecer luz sobre su posible tendencia a la fabulación, que es lo mismo que en este caso estudiaron los peritos con negativa conclusión.' En el caso presente la pericial psicológica establece como primera conclusión que: 'No se puede emitir una valoración acerca de la credibilidad del testimonio de la menor Elisabeth , sobre la supuesta situación de abuso sexual denunciada, a razón de que no emitió propiamente un relato que permita en rigor la aplicación de la técnica de análisis de credibilidad del testimonio.' Por otra parte pone de relieve que a la niña, su madre, le preguntó muchas veces si la tocaba, pudiendo haber influido para que la niña de forma inconsciente responda que sí.

De sus explicaciones en la vista no se evidencia, a juicio de la Sala, un rechazo de la menor hacia su padre.

La segunda conclusión de la perito psicóloga es objeto de una severa crítica en la sentencia de instancia.

Es posible que dicha conclusión no estuviera dentro de lo era objeto de la pericia, pero, tampoco cabe desdeñar, sin mayor cuestionamiento, que es una valoración que realiza una perito, que con base en los diversos datos que se le han puesto a su disposición, además de la exploración de la menor, también ha mantenido entrevistas individuales tanto con la madre como con el padre, por lo que puede valorarse como una información adicional.

En cuanto al informe de la Sra. médico forense, establece las siguientes dos conclusiones: # La menor Elisabeth no presenta en el momento actual (19-6-2015) lesiones claramente compatibles con abuso en sus genitales.

# Que la menor presenta DIRECCION010 en genitales y zona superior de glúteos, y puesto que la duración de estas lesiones suele ser de mínimo 2 o 3 meses para su desaparición espontánea, y que habitualmente requiere para la desaparición total de todas las lesiones unos 6 a 18 meses, es improbable (no imposible), que si el progenitor no las padece en estos momentos ni le han sido tratadas recientemente estas lesiones en consulta de dermatología, haya podido ser causa de contagio de su hija, puesto que la aparición del DIRECCION010 en la niña es muy reciente y no lo había presentado con anterioridad. La causa probable de la aparición del DIRECCION010 en la cara interna de los muslos de la menor sería por su propio rascado al tener DIRECCION008 , frecuente en niñas de esa edad, que producen picor (el contagio vendría en este caso de sus propios dedos).

En la vista la Sra. médico forense, corroboró lo observado por la médico pediatra, en cuanto que presentaba una DIRECCION008 y DIRECCION009 . En cuanto a la DIRECCION008 , que es una irritación en la zona vaginal, puede ser debido a falta de higiene, cándida, aunque es más difícil. Ha podido ser transmitida por una persona que padezca una micosis, por contacto directo, por toallas compartidas,...

En relación a la DIRECCION009 , la perito señala que son habituales, que pueden aparecer espontáneamente o que nunca antes se la hubieran visto. Pueden aparecer por muchos motivos: rascado, vaginitis.

En su informe hace constar que la niña relató que sentía dolor en zona genital por tocamientos paternos y que eso le molesta y le provoca dolor. Refiere que solo con dedos. Refiere que tiene unas 'verrugas que le pican' y que el padre le aplica pomada del médico introduciendo los dedos en la vagina 'porque se pone así'.

Manifiesta amor hacia el padre y deseos de permanecer con ambos progenitores por igual, sin hacer críticas de ninguno de ellos.

En la vista aclaró que las preguntas estaban dirigidas por la perito, así por ejemplo, le pregunta 'pero te mete los deditos dentro' y dijo que sí, porque la pomada se pone así. No dijo dentro de la vagina.

La perito señaló por otra parte que, aun cuando al acusado se le diagnosticó prurito y micosis (30-10-2014), no así de cándida.

f) Por lo que se refiere al acusado, reconoce que bañaba a la menor, introduciéndose en la bañera con ella. Niega que le pusiera la 'crema' que le dio la madre de la menor, y que era la abuela paterna quien se la ponía. Niega que le enseñara a lavarle el pene. Que dormía con ella y que tenía muy buena relación con la niña.



CUARTO.- Salvando las diferencias entre el recurso de casación y el de apelación, que atañe a esta Sala, podemos aplicar el criterio señalado por el Tribunal Supremo en STS. 14/06/2016, para dar respuesta al recurso planteado. Establece la citada sentencia que: 'A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia.

Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).

En definitiva el control casacional ha de quedar limitado en tales casos a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Pero el examen por esta Sala de casación de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio valorativo de aquél por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (en igual sentido STS. 70/2011 de 9.2).' Sin duda el presente proceso se ha realizado con todas las garantías legales exigibles, existiendo prueba de cargo regularmente traída al procedimiento y conforme a la misma, como señalábamos, el Tribunal a quo, ha formado su convicción, que de forma razonada expone en su resolución y traduce en un fallo condenatorio.

Ello no obstante para esta Sala dicha prueba de cargo no es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, que ampara al acusado.

El examen de la prueba, tal como se ha expuesto, pone de relieve que en realidad la prueba de cargo, con contenido propio sobre lo ocurrido, está constituida por la exploración de la menor. El resto de prueba de cargo practicada no añade nada a dichas manifestaciones, más allá de indicar, en cuanto testigos de referencia lo que ya ha dicho la menor, sin perder de vista la duda que planea sobre una cierta influencia, aunque fuera involuntaria, o en otros casos no apoyan la versión de la acusación, en cuanto ofrecen posibilidades alternativas igualmente factibles.

Y si bien las manifestaciones de la víctima pueden ser válida prueba de cargo, con aptitud para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en el caso presente no es suficiente, no porque pongamos en duda que el acusado bañara a su hija y que incluso llegara a tocar a la niña en su zona genital, sino porque dicha acción no es suficientemente explicitada por la menor como significativa de un abuso sexual, por tratarse de una tocamiento de naturaleza sexual, realizado con un ánimo libidinoso.

El relato de la menor, incluyendo lo aceptado por el acusado, lo que acredita es que la lavaba, incluidas zonas genitales y/o erógenas, que la secaba y que le aplicaba un jabón pediátrico con los dedos. Dicha conducta, como ya expusimos, ciertamente podría tener dicho contenido y naturaleza delictivo, pero también puede, perfectamente obedecer a un acto tan cotidiano como el hecho de que un progenitor, cualquiera de ellos, bañe a un hijo o una hija de corta edad, siendo esto socialmente aceptable y aceptado. La necesidad de higiene en general y especialmente en niños de corta edad está fuera de duda y si padece alguna infección, de las que las diagnosticadas a la menor, que no dejan de ser habituales, obligada la aplicación de un remedio.

No se ha acreditado que el acusado empleara indebidamente, o de forma contraria a lo aceptable socialmente, los dedos para lavar a la niña -ésta manifestó que usaba una esponja rosa-o aplicar el jabón pediátrico, y tampoco con la finalidad de obtener una satisfacción sexual. La menor se ha referido a la acción del acusado como que la 'arrascaba', y dicha expresión vulgar de rascar o frotar, carece, a falta de otras circunstancias o detalles, de un significado unívocamente penal. La propia niña también lo refiere de ella y de su madre. El que no le gustara o molestara, puede tener una simple explicación, no necesariamente reprochable, como es que el acusado no lo hiciera con suficiente delicadeza, máxime cuando la zona genital se encontraba previamente irritada por la infección que padecía.

No se ha acreditado que las infecciones padecidas por la menor fueran fruto de contagio por parte del acusado.

En consecuencia no es razonable ni lógico descartar por parte del Tribunal a quo, para explicar lo manifestado por la menor, otros significados tan plausibles, incluso diríamos que más, a la vista de los informes periciales, como el que sustenta la acusación, y reducirlo a éste último apoyado en la convicción del tribunal.

En consecuencia procede estimar el recurso formulado y revocar la sentencia de instancia, absolviendo al acusado del delito por el que viene condenado.



QUINTO.- Dada la estimación del recurso, procede declarar de oficio las costas causadas en la primera instancia, no apreciándose temeridad en la acusación planteada por la Acusación particular.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. BENJAMÍN GONZÁLEZ LOPEZ, en nombre y representación de Carlos Alberto , frente a la sentencia de fecha 20 de marzo de 2018, dictada por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado nº 783/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución, ABSOLVIENDO a Carlos Alberto del delito por el que viene condenado.

Se declaran de oficio las costas de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.