Sentencia Penal Nº 51/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 955/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03122-41-1-2015-0006652
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000955/2019- APELACIONES - J -
Dimana del Juicio Oral Nº 000674/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE
Recurrente
Recurrente
Recurrente: Rosana
Santiaga
Soledad
Letrado: NURIA MAS MARCOS
Procurador: JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN
SENTENCIA Nº 51/20
Iltmos. Sres.:
D. FCO. JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
D. JOAQUÍN MARÍA COROMINA CASAS.
En Alicante, a 10 de febrero de dos mil veinte
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
23 de julio de 2019 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº
674/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 21/2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Vicente
del Raspeig (Alicante). Habiendo actuado como partes apelantes Rosana , Santiaga y Soledad , todas ellas
representadas por ela Procurador D. JOSÉ MANUEL GUTIÉRREZ MARTIN, y asistidas por la Letrado Dª. NURIA
MAS MARCOS, y el MINISTERIO FISCAL (Doña LOURDES GIMÉNEZ-PERICÁS GINER).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' Los acusados Soledad , Santiaga , Rosana y Teodoro , sin antecedentes penales, las tres primeras como propietarias y promotoras y el cuarto como constructor desde fechas inmediatas al mes de octubre de 2014 han estado realizando sin licencia la construcción no autorizable de una vivienda unifamiliar con cina en la parcela de 5096 m2, no NUM000 del polígono NUM001 sita en la Partida queres del término municipal de San Vicente del Raspeig en suelo clasificado .el PGOU como Suelo No Urbanizable Común.

El procedimiento ha estado paralizado en diversas ocasiones, de noviembre de 2016 a diciembre de 2018, y a julio de 2019, entre otras por causas ajenas a los acusados.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN EN SU TOTALIDAD.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Teodoro , y a Soledad , y a Santiaga y a Rosana como autores de un delito de Contra la ordenación del territorio y medio ambiente, con la circunstancia atenuante muy caulificada de dilaciones indebidas a cada uno de ellos a las siguientes penas: A) SEIS MESES DE prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) Multa de seis meses, cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaira del art.53 en caso de impago. Respecto al pago de la multa, deberán compensarse en ejecucion de sentencia, las sanciones adminisitrativas ya abonadas por los acusados por el mismo concepto respecto a la vivienda.

C) Inhabilitacion especial para profesion u oficio de promotor, constructor o director tecnico por tiempo de seis meses D) Demolición de la obra de la vivienda a su cargo, con reposición a su estado originario respecto de la misma.

Y al pago de las costas procesales, a cada acusado por cuartas partes.'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Rosana , Santiaga y Soledad se interpuso el presente recurso de apelación, alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Don JOAQUIN MARIA COROMINA CASAS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia ahora recurrida, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante, se condenó como autores responsables de un delito contra la ordenación del territorio y medio ambiente, a las ahora recurrentes, como propietarias y promotoras de la vivienda de autos, y al padre de las anteriores, en concepto de constructor de la citada vivienda.

En síntesis, el escrito de recurso se opone a la consideración de las recurrentes como 'promotoras' de la vivienda, por entender que ellas no promovieron la construcción de la referida vivienda, sino que tan sólo eran propietarias del terreno, y que ni pusieron dinero para la construcción de la vivienda ni estaban de acuerdo en dicha construcción, y asimismo que la vivienda no era para su uso sino el de sus padres (de las recurrentes).

Por ello, entienden debían ser absueltas al no ostentar la condición de promotoras ni ninguna otra de las que exige el tipo penal objeto de enjuiciamiento, esto es el delito del art.319.2 CP.

De otro lado, se opusieron a la consideración de la construcción de autos como 'no autorizable', en base a las manifestaciones de la Técnico Municipal respecto que el vallado de la finca y la balsa sí serían autorizables, aunque con informe previo de la Consejería de Agricultura. Asimismo destacan las recurrentes, en cuanto al tipo objetivo del delito, que el único inconveniente para que la construcción no fuese autorizable es que el terreno no alcanzaba el mínimo exigido de 1 hectárea, alegando al respecto que podría ser autorizable de adquirir fincas colindantes, en cuyo caso, refieren en su recurso, el problema desaparecería.

Igualmente trajeron a colación las recurrentes el ya abordado en sentencia principio non bis in idem, además de los principios de proporcionalidad e intervención mínima, al existir ya un expediente administrativo anterior sobre estos mismos hechos, y por no causar graves perjuicios la construcción, enmarcada en una zona de edifciaciones similares. Y asimismo el principio in dubio pro reo por sugir dudas, a su entender, de cuál fue la participación de las recurrentes en los hechos enjuiciados y asimismo respecto de la tipicidad de los hechos.

Finalmente y de forma subsidiaria, apreciaron la falta de motivación de la condena a la demolición de la construcción, pues a su entender no era consecuencia necesaria de la condena, y ello atentaba a su derecho a una vivienda digna (que en el recurso se tilda de 'fundamental', aunque no está encuadrado entre los de esa categoría), al principio de proporcionalidad así como por tratarse de un terreno no protegido sino de naturaleza 'común'.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación planteado, por entender que no había de estarse al concepto técnico de 'promotor' sino que como tal, a los efectos del delito del art.319.2 CP, debían ser considerados los propietarios del terreno en cuestión, máxime conociendo de la obra, los incidentes durante el expediente administrativo y estando alguna de ellas (recurrentes) presentes en algunas actuaciones.

Asimismo se opuso a la atipicidad de la conducta por ser autorizable el terreno, indicando el Ministerio Público que debía estarse al momento de la comisión del delito, no a lo que pudiera suceder en el futuro con el terreno. También se opuso a la pretendida aplicación de los principios de proporcionalidad, non bis in idem e intervención mínima, desde el momento en que el Código Penal decidió introducir el tipo penal enjuiciado del art.319.2 CP.

Por lo que se refiere a la demolición, el Ministerio Público calificó de regla dicha consecuencia necesaria asociada a la condena, siendo la excepción algunos casos particulares, no el presente en que la construcción no fue derribada pese a los requerimientos administrativos a tal efecto.

Y por último, el Ministerio Fiscal reprodujo la jurisprudencia relativa a la libre valoración de la prueba del juzgador, no apreciando error en dicha vbalroación, que entendió se adecuó a las reglas de la lógica y la razón.



SEGUNDO.- La intervención penal en una materia eminentemente administrativa como es la ordenación del territorio se produce a partir del Código Penal vigente y se explica por la insatisfactoria o insuficiente respuesta que aporta el Derecho administrativo sancionador ante determinado tipo de infracciones contra la ordenación del territorio. La respuesta del Derecho penal, atendiendo al principio de intervención mínima, se limita a los ataques más graves contra la ordenación del territorio: los cometidos por determinado tipo de sujetos (promotores, constructores y técnicos-directores) al realizar obras de urbanización, de construcción o de edificación en suelos de especial protección. La concreta redacción del precepto se corresponde con una ley penal en blanco, con numerosas remisiones a la normativa administrativa urbanística.

El bien jurídico protegido es la ordenación racional del territorio, bien protegido constitucionalmente, al establecerse que la utilización del suelo ha de regularse atendiendo al interés general para impedir la especulación ( art.47 CE). Desde esta comprensión, la protección penal de la ordenación racional del territorio ha sido entendida como la protección de la calidad de la vida y el hábitat en el que se desenvuelven los seres humanos, constituyendo un patrimonio común que es necesario preservar o como la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general (STS 20 d ejulio de 2017).

Los sujetos activos del delito serán los promotores, constructores y técnicos-directores. La definición y alcance de estos conceptos se recoge en los arts.9, 11 y 12 de la Ley 38/1999: el promotor es cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación; el constructor es el agente que asume contractualmente ante el promotor el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato; y el director de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.

Que se señale como autores a los promotores, constructores y técnicos-directores ha planteado el debate acerca de si se trata de un delito especial propio que solo pueden cometer determinados profesionales de la construcción o de un delito común que puede ser cometido por cualquiera 'que promueva' o 'que construya' ( SAP Sevilla 18 de marzo de 2010).

La jurisprudencia sostuvo durante un tiempo que se trataba de delito especial 'propio' que solo podría ser cometido por determinado tipo de sujetos, profesionales de la construcción, esgrimiendo los siguientes argumentos: a) El principio de intervención mínima del Derecho penal, por el cual solo se justifica la intervención penal en la ordenación del territorio cuando las conductas típicas las realizan quienes, por su condición de profesionales, más daño pueden causar al bien jurídico protegido ( SAP Cáceres 27 de julio de 2004); el hecho que el legislador haya previsto en el art.319 CP la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, que se impone a quienes han cometido la infracción como profesionales de la construcción ( SAP Cáceres 27 de julio de 2004).

El Tribunal Supremo introdujo un punto de inflexión en el debate, al plantear que de los tres sujetos enumerados en el art.319 CP, solo uno de ellos, el técnico-director, es un profesional de la construcción, pues es el único al que se exige una titulación profesional, mientras que a los promotores no se les exige ninguna y a los constructores solamente capacitación profesional ( STS 25 de enero de 2018). Sobre esta base y sobre la definición que del promotor hace el citado art.9 de la Ley 38/99 art.9 (señalando que 'ptromotor' puede serlo cualquier persona), la jurisprudencia se ha inclinado por entender que no se trata de un delito especial ( STS 15 de octubre de 2014).

En cuanto al acto típico, las obras de urbanización son actuaciones de transformación urbanística previas o incluso simultáneas a la construcción o edificación. De este modo, se produce una anticipación de la barrera punitiva, pues se sanciona penalmente un estadio previo al de la construcción o la edificación ilegales. Las obras de urbanización comprenden diversos supuestos: en primer lugar, las actuaciones de nueva urbanización, que suponen el paso de un ámbito de suelo en situación rural a otro urbanizado para crear, junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas aptas para la edificación o uso independiente, conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la ordenación territorial y urbanística; en segundo lugar, las que tengan por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado.

A efectos de la delimitación penal, las obras de urbanización se entienden iniciadas, cuando empiece la ejecución material de las obras, una vez han sido aprobados, y despliegan eficacia, los instrumentos de ordenación y ejecución que requiera la legislación urbanística vigente. Se presume que las obras se habrán iniciado cuando exista acta administrativa o notarial que dé fe de su comienzo. Es necesario señalar que la caducidad de cualquiera de los instrumentos de ordenación y ejecución supone la restitución del suelo a la situación en que se hallaba al inicio de la actuación.

Por lo que se refiere al fin de este proceso, las obras de urbanización se entienden terminadas, cuando hayan concluido de conformidad con los instrumentos que las legitiman, habiéndose cumplido los deberes y levantado las cargas correspondientes. La terminación se presumirá a la recepción de las obras por la Administración o, en su defecto, al término del plazo en que debiera haberse producido la recepción desde su solicitud acompañada de certificación expedida por la dirección técnica de las obras.

El apartado primero del art.319 CP sanciona la conducta de realizar, contra lo previsto en la normativa urbanística, construcciones en determinado tipo de suelo de especial protección, mientras que el apartado segundo se refiere a las edificaciones que se lleven a cabo, también en contra de la normativa urbanística, en suelo no urbanizable.

Para que la intervención penal en el ámbito de la ordenación del territorio cumpla el principio de intervención mínima, tanto la construcción como la edificación deben superar un determinado umbral mínimo de gravedad que justifique la intervención penal, umbral que se establece a partir de que pueda afirmarse una cierta entidad, volumen y permanencia de la construcción o edificación ( STS 29 de noviembre de 2006, SAP Las Palmas 2 de mayo de 2011).

Las obras de urbanización, las construcciones y las edificaciones han de ser 'no autorizables' para poder hablar de un delito contra la ordenación del territorio. Que las obras de urbanización, las construcciones y las edificaciones sean no autorizables significa que ni han recibido autorización ni podrían llegar a obtenerla, pues no son acordes con la normativa urbanística vigente ( STS 13 de enero de 2018).

Y por lo que se refiere a la 'demolición de la construcción', el juez o tribunal que haya condenado por un delito contra la ordenación del territorio puede ordenar, motivadamente y a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan a los terceros de buena fe. Valoradas las circunstancias y, oída la Administración competente, se condicionará temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquellas indemnizaciones a terceros de buena fe. Previsión que obstaculizará, aún más, la demolición efectiva de lo ilegalmente construido o edificado.

Además de la demolición de la obra, podrá ordenarse también la reposición a su estado originario de la realidad alterada. Resulta positiva está previsión, pues los delitos contra la ordenación del territorio afectan a suelos de especial protección de diversa índole, como pueden ser reservas naturales o suelos con especial valor histórico, artístico o cultural; en supuestos como estos, puede ser necesario, además de la demolición, reparaciones adicionales del daño causado a aquellos elementos que motivaron la especial protección (las riquezas naturales, los monumentos históricos, etcétera).

Llama la atención que la orden de demolición se establezca de forma facultativa y no de forma imperativa , como sucede en el ámbito administrativo ( arts.29.4, 35.1, 35.2 y 52 RD 2187/1978). Tal previsión supone no solo otorgar una mayor discrecionalidad y flexibilidad al ámbito penal frente al ámbito administrativo, sino que con ella se llega al resultado de que no habría obligación de demolición para los supuestos más graves de infracciones contra la ordenación del territorio, los penales, y sí para los menos graves y los leves, que son de los que se ocupa el Derecho administrativo urbanístico. Por ello, la interpretación más racional es la que entiende de forma restrictiva la facultad de demolición prevista en el art.319.3 CP, lo que supondría entender que al Juez o Tribunal se le faculta para dejar de ordenar la demolición en supuestos excepcionales.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo al afirmar que la demolición de la construcción no autorizada será, en principio, la regla dado que el art.319.3 CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene carácter necesario, de modo que los tribunales tienen un marco de limitada discrecionalidad en la modulación de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, que se articularía en la práctica a partir de los siguientes criterios: la gravedad del hecho, la naturaleza de la construcción y la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse solo intereses económicos o verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia ( SSTS 22 de mayo de 2013, 13 y 25 de enero de 2018). Señala esta misma sentencia que, desde una perspectiva político-criminal, la demolición es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística y que resulta del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado, excluyendo como argumento para la no demolición que no sea posible reparar todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo. Pese a que admite como excepción que el tiempo trascurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme haya hecho que las obras de potencial demolición se encuentren en área consolidada de urbanización, excluye que pueda extenderse esta excepción a futuras o inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal ( SAP Murcia 9 de febrero de 2016). Ya anteriormente se había invocado, sin éxito, una interpretación restrictiva del carácter discrecional de la orden penal de demolición ( SSAP Jaén 30 de maroz y 20 de septiembre de 2007; Almería 15 de diciembre de 2011).



TERCERO.- Cuando se invoca en el recurso de apelación vulneración del derecho a la presunción de inocencia, procede la supervisión de la existencia de verdadera prueba de cargo, la comprobación consistente en que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que la sentencia impugnada ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada, pues la Sala no gozó de la inmediación con la que sí contó, por contra, el Juez a quo.

Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, vulnerándose el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o no susceptibles de valoración por su ilicitud o irregularidad en la obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción del Juez o Tribunal expresada en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica.



CUARTO.- En una reiterada jurisprudencia, y en relación con el error en la valoración de la prueba, el Tribunal Supremo viene declarando que el principio constitucional de la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira alrededor de las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función del órgano ad quemno puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible por lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo esta Sala únicamente verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional.

En consecuencia, y sin perjuicio de reiterar que la prueba en su totalidad debe considerarse de naturaleza personal, con las consecuencias que se derivan en orden a su valoración por esta Sala carente de la inmediación de la que sí gozó el juzgador, debemos expresar que en relación con la credibilidad de las testimonios expuestos en Sala por los testigos interrogados, su credibilidad sólo puede ser valorada, de conformidad con las reglas del criterio racional, por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, en apreciación conjunta y contraste con las demás pruebas, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, de no concurrir elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, el cual obviamente concurre cuando declaran como denunciados, y no como testigos.

Así, el Tribunal Supremo recuerda en su STS 24 de septiembre de 2009 que ' El recurrente solicita una nueva valoración de la prueba practicada. Concretamente fija su pretensión revisora en las declaraciones de los agentes policiales y un testigo presencial de los hechos, olvidando que la credibilidad de la prueba personal sólo puede ser valorada por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, pues solo este Tribunal ha cumplido con las exigencias del art.741 LECrim . 'las pruebas practicadas en el juicio oral', que, como hemos recordado en SSTS. 1227/2006 de 15.12 , 56/2009 de 3.2 , el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala S. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, en STS. 2.12.98 , que la declaración de los agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 , que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE '.

Todo ello nos lleva a delimitar el alcance de la posible revisión de las pruebas practicadas en el juicio en esta alzada, de tal manera que el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial a quo en uso de su libertad de valoración, y en razón de la soberana facultad que le concede el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de forma que la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado, salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia.

En consecuencia, la credibilidad que al órgano soberano en la valoración merezcan los testigos, derivada de la percepción en la inmediación y su apreciación conjunta con el resto de la prueba practicada, atendidos los motivos que hubieran aducido para la valoración de la credibilidad de su testimonio, no debe ser modificada en esta alzada, salvo concurrencia de la falta de lógica, que en este supuesto no se produce.

Y, en relación con la revisión en segunda instancia de sentencias absolutorias, debe decirse que no se pueden aplicar los mismos parámetros para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del ius puniendi, para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 631/2014, de 29 de septiembre).



QUINTO.- En el caso que nos ocupa, las recurrentes no están de acuerdo en que su mera condición de propietarias del terreno, sin conocimiento de la construcción según alegan en el recurso, que no era para vivienda suya sino de sus padres, sin conocer que se estaba construyendo una vivienda allí y sin invertir dinero al efecto, les pudiere ocasionar el gravamen penal por el que ahora recurren.

Sin embargo, el art.9 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación dispone lo siguiente: ' 1. Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. 2. Son obligaciones del promotor: a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él. b) Facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de obra las posteriores modificaciones del mismo. c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra. d) Suscribir los seguros previstos en el artículo 19. e) Entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o cualquier otro documento exigible por las Administraciones competentes.' Así, desde el punto de vista técnico a que se refiere el anterior precepto, ni es necesario que la construcción sea para el propio propietario del terreno, pues igualmente se considera promotor al que entrega la construcción a otro, como tampoco es necesario invertir dinero en la construcción, pues basta con la mera decisión de construir, exigiéndose además un título sobre el terreno en cuestión que facute para construir en él.

Extrapolado ello al caso de autos, sin perder de vista circunstancias importantes tales como que el otro acusado era el padre de las recurrentes, que en Sala las acusadas no negaron conocer la construcción sino tan sólo que el terreno fuera rústico, lo que hace inútil el alegato de desconocimiento de lo que se construía, y siendo indiferente quién solicitara la licencia y se encargase de supervisar la construcción, lo cierto es que las tres hoy recurrentes eran copropietarias, adquiririeron el terreno en cuestión y comenzaron con pleno conocimiento a hacer obras, y así la acusada Soledad manifestó en Sala que ella quería construir una piscina, y la acusada Santiaga que comenzaron a hacer el vallado, en clara muestra no sólo de su intención de construir sino igualmente del inicio de la construcción por ellas conocida.

La Arquitecto Técnico manifestó en Sala que la obra no era autorizable porque no alcanzaba la extensión mínima de una hectárea, indicando que aunque había construcciones próximas, el caso del terreno de autos era especial, era rústico, y que para que fuere autorizable tendría que modificarse todo el Plan General.

El agente de la Policía Local NUM000 refirió que pese a ser requeridos de paralizar la obra, no la paralizaron, siguieron adelante, en muestra del conocimiento de la ilegalidad y, pese a ello, persistir en su conducta. Y ello pese a que, como consta en el folio 62 del Tomo I de las actuaciones, el Acta de Inspección de fecha 16 de mayo de 2015 fue notificada a una de las acusada, en concreto a Soledad .

En sede de instrucción, los acusados Teodoro y Rosana reconocieron el Instructor que sabían que no se podía construir. La acusada Soledad que construyeron para ella y sus hermanas, en contra de lo que sostiene el recurso al respecto de ser la construcción para el padre de todas ellas y no tener conocimiento de la construcción, lo que difiere de lo antes expuesto, declarado ante el Juzgado Instructor. Por su parte, Santiaga aseguró en fase de instrucción que la notificación de no poder construir les llegó cuando ya habían comenzado la construcción.

Otro dato importante es la descripción que del terreno se hace en la escritura de compraventa, donde se indica que se trata de 'un troz de tierra de labor', lo que indica cuanto menos que el terreno podía ser de naturaleza rústica, con independencia de si había o no rocas o piedras. E igualmente debe tenerse en cuenta que, pese a ser requerido al efecto el acusado Teodoro , y conociendo que debía demoler la construcción, no lo hiciera y por ende mantuvo la misma, y debe entenderse que con pleno conocimiento de las propietarias, sus hijas, que, como declararon ante el Juzgado Instructor, conocían de esa construcción, y en concreto Soledad de la Inspección de la fuerza policial levantando Acta del estado en que se hallaba la misma.

Es por ello que, las recurrentes, como conocedoras de la construcción, manifestando dos de ellas al inicio de la investigación que sabían que no podían construir, a la vista de la descripción claramente rústica que del terreno consta en la escritura pública, decidieron construir, bien para sus padres o en un futuro para ellas, y, exigiéndose su visto bueno para ello, como titulares dominicales, efectivamente lo dieron, iniciándose la construcción, por ello con las recurrentes como propietarias y promotoras (conocedoras y decisoras de la construcción, aunque la ejecutase el padre), y mantuvieron la misma sin demoler, pese a conocer que la construcción no era autorizable al no alcanzar la extensión de una hectárea, como se les notificó. Así, como promotoras, no siendo autorizable la construcción en el momento en el que se inició, como refirió la Arquitecto en Sala, con independencia de la calificación del terreno en un futuro, incurrieron en el delito enjuiciado, ostentando la naturaleza de los hechos suficiente entidad, tanto por el mantenimiento en el tiempo de la postura infractora de los acusados, como para entender aplicable el orden penal, siendo proporcional y ajustado a la regla ejecutiva la orden de demolición que recoge la sentencia.

La valoración de la prueba se adecúa a la lógica y la razón, teniendo en cuenta los documentos aportados y las distintas versiones de los acusados durante el proceso, no apreciándose el error valorativo aludido por las recurrentes, por los argumentos antes expuestos.

Por ello, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación planteado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosana , Santiaga y Soledad , contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2019 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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