Sentencia Penal Nº 51/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 16/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 51/20.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DOÑA. TARSILA MARTINEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
DON IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE El EJIDO
D. PREVIAS: 1587/2012
P .ABREV : 25/16
ROLLO SALA: 16/19
En la ciudad de Almería, a treinta de enero de dos mil veinte.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 2 de El Ejido seguida por delito de estafa y alzamiento de bienes contra los acusados:
Luis Alberto , provisto de DNI núm. NUM000 , con domicilio en El Ejido- Almería, sin antecedentes penales,
declarado insolvente por el Juzgado instructor por resolución de fecha cinco de marzo de dos mil diecinueve,
en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. José Román Bonilla Rubio y defendido por el
Letrado D. Esteban Sola Reche,
Frida , provisto de DNI núm. NUM001 , con domicilio en Alcaudete-Jaén, sin antecedentes penales, declarada
insolvente por el Juzgado instructor por resolución de fecha cinco de marzo de dos mil diecinueve, en libertad
por esta causa, representado por el Procurador D. José Román Bonilla Rubio y defendido por el Letrado D.
Manuel de Oña Escamez,
Isidora , provista de DNI núm. NUM002 , con domicilio en Roquetas de Mar- Almería, sin antecedentes penales,
declarada insolvente por el Juzgado instructor por resolución de fecha cinco de marzo de dos mil diecinueve,
en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. José Román Bonilla Rubio y defendido por el
Letrado D. Luis Martínez García,
ALTOS DE AGUALDULCE S.L, declarada insolvente por el Juzgado instructor por resolución de fecha cinco de
marzo de dos mil diecinueve, representada por el Procurador D. José Román Bonilla Rubio y defendida por el
Letrado D. Luis Martínez García,

Siendo parte la Acusación Particular ejercida por SALTEXMA SL, representada por la Procuradora Dª María
Salmerón Cantón y por el letrado D Francisco Cordero de Oña; el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado
D. Ignacio F. Angulo González De Lara.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día veintisiete de enero de veinte, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.5º del Código Penal en redacción dada con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 y B) un delito de alzamiento de bienes previsto penado en el artículo 257.1.2º del del Código Penal en redacción dada con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 Reputando responsables de los mismos a Luis Alberto como autor del delito A) y B), a Frida , como cooperadora necesaria del delito B) y a Isidora , como cooperadora necesaria del delito B), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Solicitó se le impusiera a Luis Alberto la pena por el delito A) de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, doce meses de multa, con cuota diaria de 12 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas; por el delito B) procede imponer a Luis Alberto , a Frida y a Isidora la pena de tres años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y veinte meses de multa, con cuota diaria de 12 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

Y costas. El acusado Luis Alberto y ARUKA SUR S.L como responsable civil subsidiario, indemnizarán a la mercantil SALTEXMA S.L en 780.000 euros con aplicación del interés legal, y la nulidad de los contratos de transmisión de participaciones sociales de 5 de mayo de 2011 entre las sociedades Aruka Sur S.L, Capisal Comercializadora Inmobiliaria Almeriense SL y Civanos Inmobiliarios SL y 6 de marzo de 2012 entre las sociedades Capisal Comercializadora Inmobiliaria Almeriense SL y Civanos Inmobiliarios SL y WALL STREET INVERSIONES 2015 SL.



CUARTO.- La Acusación Particular ejercida por SALTEXMA S.A en igual trámite de calificación calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito de estafa agravada previsto y penado en los artículos 250.1.4º y 5º en relación al artículo 248 del Código Penal y B) un delito de alzamiento de bienes previsto penado en el artículo 257 del del Código Penal Reputando responsables de los mismos a Luis Alberto como autor de los delitos de estafa y alzamiento de bienes mencionados, y a las acusadas Frida y a Isidora , responsables del delito de alzamiento de bienes en concepto de cooperadoras necesarias, todo ello conforme al artículo 28 del Código Penal. Las mercantiles ALTOS DE AGUADULCE S.L y ARUKA- SUR S.L son responsables civiles según los estipulado en el artículo 120 del Código Penal.

Solicitó se le impusiera al acusado Luis Alberto por el delito de estafa 3 años y 6 meses de prisión, y multa de 9 meses a razón de 12 euros diarios; y por el delito de alzamiento de bienes 2 años y 6 meses de prisión, y multa de 18 meses a razón de 12 euros. A cada una de las acusadas Frida y Isidora , por el delito de alzamiento de bienes la pena de prisión de 2 y 6 meses, y pena de multa de 18 meses a razón de 12 euros diarios. Y costas.



QUINTO.- Las defensas de los acusado en sus conclusiones también definitivas solicitaron la libre absolución de su patrocinados.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que el acusado Luis Alberto , en el año 2008, era administrador único de la mercantil ALTOS DE AGUADULCE S.L. Dicha sociedad tenía como participes a las mercantiles SALTEXMA S.L y ARUKA SUR SL. El acusado también era en esa época administrador único de ARUKA SUR SL.

El 23 de junio de 2008, Luis Alberto , actuando como administrador y representante de ARUKA SUR SL, concertó con Cesar , administrador de SALTEXMA SL, la transmisión de las participaciones de la mercantil ALTOS AGUADULCE SL, titularidad de SALTEXMA S.L, a la mercantil ARUKA SUR, por el precio alzado de 780.000 euros, que se comprometió a hacer efectivo en el plazo de veinte meses a contar desde la firma de la escritura, para lo que entregó 4 pagarés de 195.000 euros cada uno, con vencimiento todos ellos el 23 de febrero de 2010.

Dichos pagarés nunca fueron atendidos por ARUKA-SUR S.L.

Derivado de las dificultades económicas en las que se encontraba la empresa ALTOS DE AGUADULCE S.L., Luis Alberto , como administrador único de ALTOS DE AGUADULCE S.L., procedió el día 5 de mayo de 2011 a la venta del pleno dominio de todas las participaciones de aquella mercantil a dos conocidas del primero, llamadas Frida y Isidora , las cuales las adquirieron a través de unas sociedades que constituyeron tal fin, CITANOS S.L. y CAPISAL S.L. de las que ostentan los cargos de administradoras únicas. Fijándose como precio de venta el importe de 20.000 euros cada una de las dos transmisiones (total 40.000 euros), cuantía que no se reputa inferior al valor de mercado que las mismas tenían en ese momento.

Luis Alberto como administrador ARUKA SUR SL, solicitó en septiembre de 2011 la declaración de la situación de concurso voluntario de la indicada mercantil, acordándose en virtud de Auto de 31 de octubre de 2011 dictado por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería en los autos 483/2011.

Frida y Isidora , como administradora de las indicadas sociedades, transmitieron las participaciones adquiridas en virtud de la indicada compraventa de 5 de mayo de 2011 a la mercantil WALL STREET INVERSIONES 2015 S.L, en virtud de compraventa otorgada el día 6 de marzo de 2012, por un precio de 1.191,32 euros por cada uno de los grupos de participaciones.

La administración concursal de ARUKA SUR SL interpuesto una demanda de incidente concursal en los indicados autos ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería contra las sociedades CIVANOS INMOBILIARIOS SL, CAPISAL COMERCIALIZADORA INMOBILIARIA ALMERIENSE SL y ARUKA SUR SL, ejercitando acción de reintegración, solicitando la rescisión de la compraventa anteriormente citada de 5 de mayo de 2011, entendiéndola perjudicial para la masa activa, no prosperando la misma por haberse adquirido por un tercero de buena fe en virtud de la compraventa de 6.3.2012 (WAL STREET INVERSIONES 2015 SL). Habiéndose dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Almería, Sección primera, en la que consideraba que la compra venta realizada por las mercantiles CIVANOS INMOBILIARIOS SL y CAPISAL COMERCIALIZADORA INMOBILIARIA ALMERIENSE SL, no fue fraudulenta y que se realizó por un precio correcto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución no son constitutivos ni del delito de estafa ni del delito de alzamiento de bienes que la acusación viene imputando a los acusados.

En efecto de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del vista oral ( art. 741 de la LECrim), no se deriva la realización de conducta ilícita por parte de los acusados, pues aun cuando es indiscutible la realidad del incumplimiento contractual por parte de Luis Alberto , como administrador de ARUKA-SUR S.L., así como que dicha conducta ha dejado a la mercantil querellante sin cobrar una importante suma de dinero, la prueba practicada no permite concluir que todo ello derive de un plan preconcebido. De igual modo, tampoco puede concluirse que la venta realizada entre Luis Alberto y las otras dos acusadas, fuese fraudulenta, con ánimo ilícito o de eludir el pago de la anterior deuda, ni que se verificase por precio inferior al de mercado.

El incumplimiento contractual, según deriva de la prueba practicada se produjo por motivos sobrevenidos a las iniciales intenciones de las partes, y a la consecuente celebración del contrato de venta, lo que hace imposible apreciar el meritado delito de estafa, sin perjuicio de las evidentes responsabilidades civiles que puedan serles exigidas; y sin que como hemos anunciado, la venta de las participaciones a las otras dos acusadas se evidencie fuese ilícito.



SEGUNDO.- Así en primer lugar y respecto al delito de estafa, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 14/4/00, 27/5/02, 29/9/05, 17/7/08, entre otras), los elementos integrantes del referido delito, tal y resalta la sentencia de dicho Tribunal de 3 de Abril de 2.001 son los siguientes: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.' Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo del expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, o con ausencia total desde el inicio a realizar la contraprestación a la que se obliga, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene destacando que para poder aplicar el delito de estafa, lo esencial es que se acredite que la voluntad del sujeto activo, era desde el inicio, una voluntad tendente al incumplimiento de lo inicialmente pactado. La voluntad engañosa abarca que el sujeto activo conozca, desde el mismo instante de la suscripción del contrato, que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo, y pese a ello lo oculte a la contraparte que, llevada por la falsa representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero. Es requerida pues la concurrencia de un dolo antecedente o coetáneo a la celebración del contrato que determina la voluntad de la otra parte, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2001, habría un delito de estafa, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe.

Pues bien, de la prueba practicada en el acto de la vista, y ante la documental unido a los autos, hemos de concluir que no consta probado que al tiempo de realizarse el contrato en cuya virtud se transmitió la propiedad de las participaciones de la mercantil Altos de Aguadulce SL a la empresa del acusado, ARUKA SUR SL., el acusado no tuviera intención de atender el precio fijado, o lo que es lo mismo, no consta acreditado que en dicho momento, su intención o voluntad fuese la de engañar al querellante.



TERCERO.- De la prueba practicada, tal y como han reconocido los implicados, la empresa Altos de Aguadulce SL, estuvo constituida por el acusado Luis Alberto y el padre del querellante. Si bien, tras la muerte de éste último, ambas partes decidieron que Luis Alberto se quedase con todas las participaciones sociales de la referida sociedad. Tal y como ambos sostuvieron en la vista, la venta se produjo de mutuo acuerdo, sin imposición de parte alguna, ni por conducta engañosa. Así Luis Alberto sostuvo que ante la situación en la que estaba la empresa, su socio no quería avalar más prestamos, quería salirse de la sociedad, y como forma de mantener la viabilidad de la misma decidieron esa venta. En términos similares Cesar , sostuvo que su padre era el socio de Luis Alberto , pero tras su fallecimiento, él se encargó de la empresa, y como se encontraba mal personalmente, y no podía hacerse cargo de todo, optó por seguir llevando temas de agricultura que dominaba, y lo referente al ladrillo (la mercantil Altos de Aguadulce SL), decidió que se lo quedase Luis Alberto , en la confianza de que le abonaría el precio fijado De este modo, esa inicial venta, hemos de considerarla verificada de buena fe entre las partes, por la mala situación personal de Cesar , y la intención de Luis Alberto de continuar con la empresa.

Ciertamente al realizarse la venta, se firmó una escritura el día 23 de junio de 2008, con el protocolo notarial nº 1340 (folio 21) en cuya virtud como decimos se realizaba la trasmisión aludida, si bien, a continuación se firma otra escritura ese mismo día con el número de protocolo siguiente nº 1341 (folio 133), en la que el acusado, Luis Alberto , asumía al obligación de liberar a la empresa del querellante SALTEXMA S.L, de todas las obligaciones financieras que le unían con la empresa vendida, ALTOS AGUADULCE SL. Esta segunda escritura contenía una clausura de rescisión en cuya virtud, (folio 138), si trascurridos nueve meses a contar desde dicha fecha, la mercantil SALTEXMA SL, no estuviera liberada de las responsabilidades contraídas como fiadora de la mercantil Altos de Aguadulce SL, frente a las entidades y por las operaciones que se indicaban, y cualquier otra que hubiera, quedaría resuelta de pleno derecho y sin efecto la compraventa de las participaciones.

La existencia de dicha clausula, ponía de manifiesto la clara y evidente intención de hoy querellante de apartase de dicha sociedad. Aun cuando en instrucción el querellante sostuvo que no se produjo dicha liberación de deudas (folio 320), en la vista admitió que si fue cumplida, como de igual modo se evidenciaba por la extensa documental aportada al inicio de la vista por las defensa.

En este contexto, es decir, evidenciando que con la venta se asumían dos obligaciones, y una de ella si fue atendida, liberando al vendedor de sus obligaciones económicas, no parece existir motivos que justifiquen como fraudulenta la venta. En cualquier caso, lo cierto es que al tiempo de la venta, ambos intervinientes tenían pleno conocimiento del estado de la empresa, y por eso se fijó un precio, que ambas partes reputaron adeudado, e incluso tampoco es discutido por la querellante. En ese conocimiento del estado de la empresa, no se fija un precio de pago inmediato, sino que se acuerda diferirlo en el plazo de casi dos años (20 meses), lo que pone de manifiesto una falta de liquidez de la empresa en ese momento, pues de lo contrario, se hubiera acordado un pago en plazo menos dilatado.

En base a todo lo hasta ahora expuesto, no puede por tanto concluirse que exista animo de engaño en las conducta previo o coetánea a la venta.

Pero es más, se justifica en el escrito del Ministerio Fiscal la existencia de dcho engaño, en que el acusado no tuvo nunca la intención de abonar el precio, sin que como decimos, haya prueba alguna justifique esa afirmación. Por su parte la acusación particular, afirma que esa voluntad de no abonar el precio se deriva de que conocía que cobraría una suma importante de dinero por un proceso judicial tramitado contra Agrupaejido SA. Afirmación que en modo alguno puede ser compartida.

Efectivamente, la escritura de compraventa (folio 21) otorgaba un plazo de veinte meses para abonar el precio pactado, según ya hemos referido. Dicha escritura se firma el día 23 de junio de 2008, lo que suponía su vencimiento el día 23 de febrero de 2010. La referida sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de El Ejido, Almería (folio 35), relativa al crédito con Agrupaejido SA, se dictó el día 12 de abril de 2011, más de un año después de vencidas los referidos pagares, por lo que difícilmente puede concluirse que al tiempo de firmarse la inicial venta pudiera saberse de la realidad de dicho crédito.

Efectivamente la citada sentencia establece que entre Altos de Aguadulce SL y Agrupaejido SA , se firmó un contrato el día 25 de julio de 2007, antes de la venta ahora cuestionada. La misma fijaba un precio de venta, que podría variar en base al plan general de ordenación urbana de Roquetas de Mar. El día 1 de julio de 2009 se aprueba el referido plan urbanístico, es decir, más de un año después de la presunta venta fraudulenta referida por el querellante. Y tras la misma, y como resultado del nuevo plan, el día 8 de septiembre de 2009 (folio 39) se interpuso la demanda, cuya sentencia recayó el día 12 de abril de 2011.

En base a todo lo anterior, es evidente que el 23 de junio de 2008 al concertarse la venta, en cuya virtud ARUKA SUR SL, adquirió las participaciones que SALTEXMA SL tenía de la mercantil ALTOS AGUADULCE SL, no puede concluirse que el acusado, Luis Alberto , administrador único de ARUKA SUR SL, tuviera pensado no abonar el importe de la misma, máxime si como se afirma, pensaba cobrar un crédito tan elevado como se afirma. En cualquier caso, es evidente que la realidad de ese crédito no fue conocido hasta más de un año después de realizada la venta, cuando se aprueba el nuevo plan de ordenación, el día 1 de julio de 2009, y su cuantificación, tardó mucho tiempo más, cuando se dictó sentencia el día 12 de abril de 2011. La mera expectativa de una derecho o el ejercicio de acciones legales no garantiza la satisfacción de los intereses de la parte. En cualquier caso, lo cierto es superado con creces el plazo de vencimiento de los pagares aportados, los veinte meses ya aludidos, no consta que el querellante, ejercitara acción legal alguna para conseguir el cobro de su crédito más allá de reclamaciones verbales como el mismo admitía.

Fijado todo lo anterior es decir, evidenciado que la compraventa se produjo de mutuo acuerdo, sin animo de engaño inicial, que las partes conocían la situación económica de la empresa, y por eso fijaron el precio que no ha sido impugnado, y ante la dificultad de un pronto pago, se acordó una dilación en su abono de 20 meses, sin que posteriormente se pudiera pagar, por lo motivos que ahora analizaremos, hemos de concluir que ningún engaño resulta acreditado concurriera a la celebración del contrato, ni por ende ninguna estafa se puede considerar cometida.



CUARTO.- Tras todo lo anterior, ciertamente el acusado Luis Alberto , como administrador único de ARUKA SUR SL., vendió las participaciones de la mercantil ALTOS AGUADULCE SL, a las otras dos acusadas Frida y Isidora , conocidas del primero, las cuales las adquirieron a través de unas sociedades que constituyeron tal fin, CITANOS S.L. y CAPISAL S.L. de las que ostentan los cargos de administradoras únicas. Ambas sociedades, fueron constituidas el mismo día en la misma notaria, cuya escritura consta al folio 325 y ss. Sostenía la acusación que dicha venta fue fraudulenta y en cumplimiento del inicial plan de no pagar la deuda contraída con el querellante, lo que supondría además un delito de alzamiento, sin embargo, tal afirmación, debe considerarse huérfana de prueba.

El delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1.911 del Código Civil ). En la actualidad alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2002 que nos encontramos ante ' un delito de tendencia, en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada'. De igual modo señala la jurisprudencia que ' para que se consume el delito basta con que se haya llegado a una insolvencia parcial provocada con el propósito de burlar la acción judicial' , sin embargo, no supone que todo negocio de un empresario en situación de crisis encaje en el tipo penal ' porque de lo contrario se establecería poco menos que una obligación total de la inamovilidad comercial del deudor, o deudores' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8-5-1990).

Fijado lo anterior, y analizada la prueba practicada hemos de concluir que la anterior venta no puede considerase fraudulenta. Las dos acusadas, que reconocieron conocer al acusado, mantuvieron que éste les propuso la venta y el precio, siendo aceptada por ambas, dando justificación a la razón de su actuar. Así Isidora , sostuvo que trabaja en la referida empresa, y su intención era continuar la actividad inmobiliaria, como ya hacía, pues veía que la misma se derrumbaba, creando la empresa para comprar las participaciones y poder seguir trabajando. Mantuvo que el precio de 20.000 euros de venta, se fijó por Luis Alberto y pensó que era razonable, pagando en efectivo. Tras la adquisición, sostuvo que se vieron presionados por los bancos, y tras adquirir en mayo de 2011 por 20.000 euros, tuvieron que vender en marzo de 2012, por importe de 1.200 euros. En términos similares Frida , como ya refirió en instrucción (folio 147) mantuvo que el acusado Luis Alberto le propone el tema, y como estaba sin trabajo deciden hacerlo, que compraron por 20.000 euros y que la operación no resultó fructífera, pues tuvieron que vender poco después por precio de 1.200 euros.

Sobre esta operación, Luis Alberto , sostuvo que estaba desvinculada con la previo compra. Que la situación de la empresa empeoró, necesitaba tesorería, pues los bancos no le daban liquidez, y por eso les propuso la referida venta, como forma de obtener ingresos y que se beneficiaran las compradoras, pero sabía que la deuda de Agrupaejido SA no se cobró y por eso el negocio no fue rentable.

Ciertamente, la situación de la empresa del acusado Luis Alberto no mejoró, siendo muestra de ello, que incluso entró en concurso en septiembre de 2011, sin que pueda afirmarse que por tanto al comprar las participaciones al querellante supiera esta situación, ni que al vender las referidas particiones a las otras dos acusadas lo hiera para perjudicar al primero.

Los administradores concursales, reputaron inicialmente que la venta de las participaciones de la mercantil Altos Aguadulce SL, por parte de Luis Alberto a las otras dos acusadas Frida y Isidora , fue en perjuicio del concurso, provocando un incidente en el proceso del concurso (folios 75), donde se exponían los motivos y razones que le llevaban a esta conclusión. Esta postura fue ratificada por uno de los administradores concursares, Teofilo , que ya en instrucción (folio 143) como en la vista otorgaba las explicaciones de dicha postura, basado en los indicios que enumeró, pero sin prueba pericia objetiva. Tales indicios se basaban en el vinculo entre los contratantes; los solares que tenía la empresa aun cuando estaban hipotecados; el precio de la previa venta al querellante; las cuentas previamente presentadas y el crédito con Agrupaejido SA .

Sin embargo, todas estas consideraciones no fueron suficientes a criterio de la Audiencia Provincial de Almería, que valorando la prueba aportada, concluyó que la venta se hizo por un precio correcto (folio 366), y aunque dicha resolución no produce efectos de cosa Juzgada en esta Jurisdicción, a pesar de las alegaciones de la defensa, su valor probatorio no puede ser obviado por esta Sala En efecto, la prueba practicada en el acto de la vista, no permite concluir que la referida venta fuese ilícita, o por precio inferior del mercado. Para acreditar dicha presunta irregularidad, la acusación se basó en las meras alegaciones del administrador concursal ya referido, pero frente a esa prueba, la defensa de Luis Alberto aportó dos periciales para evidenciar que la venta de dichas participaciones se verificó a través de precio de mercado. Así el perito Ángel Daniel , se ratificó en las periciales donde se valoraban los solares propriedad de la mercantil Altos de Aguadulce S.L. (folios 489 a 499 y 500 a 513), y de igual modo aportaron la pericial de la economista Virginia (folios 514 a 525 ) que concluía que la venta incluso se hizo por precio superior al de mercado, ante la deudas que tenía la empresa.

En base a dicha periciales, que fueron ratificadas en sala y resultaron plenamente convincentes, y a la luz de su contenido, hemos de concluir del mismo modo que lo hizo la sección civil de esta Audiencia, en sentencia de 9 de diciembre de 20104, al considerar que dicha venta no fue fraudulenta, ni por precio irrisorio como sostiene la querellante. Lo que determina que no pueda aplicarse el tipo penal en cuestión.

Pero es más, la conclusión de que la venta no fue fraudulenta ni por precio irrisorio, se evidencia a la vista de los actos producidos tras la misma. De este modo, las dos acusadas, que adquirieron las particiones de la mercantil Altos de Aguadulce S.L., sostuvieron que debido a las presiones de los bancos tuvieron que vender a un tercero. En ese punto fueron muy clarificadoras las explicaciones del testigo Camilo , que como ya mantuvo en instrucción (folio 244), reconoció haber adquirido dichas particiones sociales, por un importe incluso muy inferior, poco tiempo después, en concreto el día seis de marzo de 2010 (folio 156) abonando el importe de por 1.19132 euros a cada una.

De este modo, las dos acusadas adquieren el día 5 de mayo de 2011 por 20.000 euros las participaciones, que después venden a un tercero el día 6 de marzo de 2012 por poco más de mil euros, lo que evidencia la devaluación de dichas participaciones. El adquirente, reconoció que a pesar de la existencia del cuantiosos crédito con Agrupaejido SA, el mismo era de difícil cobro, ante la situación de dicha empresa, y que finalmente tuvo que ser reducido, mediante una rebaja de su importe (folio 199) en marzo de 2012, tras la adquisición de este tercero, reflejando dicha mercantil (Agrupaejido SA) que el pago se hizo a la empresa de Camilo (folio 226), sin que por tanto ni Luis Alberto ni las otras dos acusadas, percibieran dicho dinero, en modo alguno.

Es mas el adquirente, Camilo , reconoció que las deudas de la sociedad hacían difícil la prosperabilidad de la misma.

Por todo lo expuesto, no puede admitirse que la referida venta fuera fraudulenta, pues se hizo a un precio de mercado, y sin animo de perjudicar al querellante, sino como forma de intentar superar la precaria situación económica que atravesaba la empresa, como lo evidencia la ulterior devalución de dichas participaciones en menos de un año.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 'contrario sensu' del Código Penal, y habida cuenta de la absolución de los acusados, deben declararse de oficio las costas del proceso.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742 y 779 y ss. de la Ley procesal Penal.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Alberto , a Frida , y a Isidora , de los delitos de estafa y alzamiento de bienes por los que venia siendo acusados, declarando de oficio las costas del proceso.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.