Sentencia Penal Nº 51/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 13/2020 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00051/2020

ROL LO APELACIÓN: 13/2020

PRO CEDIMIENTO DE ORIGEN: PA 126/19

ÓRG ANO DE PROCEDENCIA: JDO. DE LO PENAL Nº 3 DE PALMA DE MALLORCA

SENTE NCIA Nº 51/2020

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Presidente

Diego Jesús Gómez-Reino Delgado

Magistrados

Juan Jiménez Vidal

Cristina Díaz Sastre

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Palma, a 3 de febrero de 2020

Vista s en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado 126/19, procedentes del Juzgado de lo Penal número 3 de Palma, rollo de esta Sala núm. 13/20, incoadas por un delito de impago de pensiones, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2019, por la Acusación particular, siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 24 de enero del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de organización interna para el próximo día 5 de marzo expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMER O.En fecha 9 de septiembre de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia por la que absolvía al acusado Lázaro del delito de impago de pensiones del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas.

SEGUNDO.Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado a la defensa que se opuso y al Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Se mantienen y dan pro probados los que recoge la sentencia apelada:

'Se declara probado que el acusado, Lázaro, con DNI NUM000, con antecedentes penales computables (en cuanto tiene otra condena no cancelable por delito de abandono de familia de este Juzgado de 3 de noviembre de 2016) y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado, tiene desde la sentencia de 25 de abril de 2012, que se dictó en un proceso de divorcio, de mutuo acuerdo, la obligación de contribuir a los alimentos de sus hijos con 750 euros. En este proceso se reclaman alimentos desde noviembre de 2016 hasta la fecha del juicio, pues los alimentos anteriores ya fueron objeto de enjuiciamiento y condena por este mismo Juzgado en el PA 288/16. El acusado ha pagado los alimentos de forma parcial e irregular durante el periodo que se reclama, si bien no consta objetivamente acreditado que tenga capacidad económica suficiente para pagar más de lo que ha hecho.'

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la Acusación particular contra la sentencia de primer grado que absuelve al acusado Lázaro de un delito de impago de pensiones, por considerar que no queda acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, esto es, que a pesar de no haber hecho frente a la pensión alimenticia establecida judicialmente a favor de la hija menor de la recurrente durante los periodos que fija el factual, considera el juzgador que si esto ha sido así ha sido debido a que su capacidad económica no se le permitía y no a que, pudiendo hacerlo, no hubiera abonado la pensión voluntariamente. Además, señala que ha hecho pago de entregas a cuenta en la medida en que ha podido.

La parte apelante considera que la recurrida infringe la presunción de capacidad económica que se deriva de la existencia de una sentencia civil antecedente que establece la obligación del pago de la pensión.

SEGUNDO. -A la hora de examinar la eventual revocación de sentencias absolutorias, hemos de hacer una serie de precisiones y de matizaciones necesarias para la resolución del recurso:

1.- La imposibilidad de que con ocasión del recurso de apelación y de casación puedan ser modificadas las sentencias absolutorias basadas en pruebas de naturaleza personal, pues para ello sería necesario, por razones de inmediación y de respeto al principio de contradicción, del derecho al proceso debido y de respeto al principio de presunción de inocencia y al derecho a la defensa, la repetición de un nuevo juicio o en su caso la celebración de una Vista con la presencia del acusado, dándole la posibilidad de intervenir y de efectuar manifestaciones en sede de apelación respetando los mentados principios de inmediación, contradicción y defensa.

La Jurisprudencia distingue entre la repetición del juicio y la celebración de una Vista con presencia del acusado en la que pueda prestar declaración y ser interrogado. La segunda opción, más limitada, se circunscribe a aquellas situaciones en las que la absolución se ha producido por la no acreditación del elemento subjetivo del delito (el dolo o la imprudencia) o cuando se trata de corregir la inferencia en la valoración de la prueba indiciaria, pues si bien antiguamente el dolo se consideraba un elemento normativo o jurídico que podía ser apreciado en apelación y en casación, de moto tal, que si el debate se circunscribía al concurso o no del dolo en la conducta del acusado, el tribunal superior podía apreciarlo aunque la sentencia de primer grado fuera absolutoria. En la actualidad el elemento subjetivo del delito (aunque con ciertas matizaciones tratándose del dolo eventual) se configura como un aspecto fáctico y, en cuanto tal, su acreditación exige prueba y, por consiguiente, no es posible que una sentencia absolutoria por falta de acreditación sobre el elemento subjetivo o que contenga dudas sobre su subsistencia, pueda ser modificada con ocasión de un recurso de apelación o de casación sin celebrar una Vista en segunda instancia con intervención del acusado y en la que pueda ser oído e interrogado efectivamente.

Ello, no obstante, el TC y el TEDH, ha avalado la modificación de sentencias absolutorias cuando en apelación se ha practicado prueba nueva, con base a lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Lecrim y ello, en la medida en que exige una posterior Vista con audiencia de las partes, posibilita una revaloración del cuadro probatorio en sentido condenatorio.

Exponente de la doctrina expuesta, partiendo de la conocida STC 167/02, a partir de la cual se reelabora este planteamiento doctrinal, son, entre otras, y por citar las más representativas e interesantes las STC 105/2016, 105/2014, 88/2013, 120 y 16/2009.

Cabe también citar del TEDH la interesante Sentencia Royo c. España de 20 de septiembre de 2016 (Demanda 16033/12). Lo relevante de esta Sentencia es que en ella el Alto Tribunal considera, que no obstante haber revocado la sentencia absolutoria, no se ha producido la infracción del artículo 6 del Convenio, toda vez que se practicaron nuevas pruebas en segunda instancia y la Audiencia dio posibilidad de comparecer y hacer alegaciones a los acusados, que no hicieron uso de su derecho.

Doctrina, por otra parte, ya consolidada en las sentencias Valvuena Redondo c. España número 2146/08, de 13 de diciembre de 2011, Pérez Martínez c. España 2603/10, de 23 de febrero de 2016.

Lo mismo ocurre con el reexamen de la culpabilidad (Lacadema Calvo c. España 23003/07, de 22 de noviembre de 2011 y Coll c. España 37496/04, de 10 de marzo de 2009).

2. Ello, no obstante, cabe la revocación de sentencias absolutorias cuando la cuestión planteada en apelación es de calado estrictamente jurídico y no se precisa la modificación de los hechos probados o esta es meramente de matiz.

3.- La única vía de ataque de una sentencia absolutoria cuando la impugnación se basa en el error valorativo es la de instar la nulidad ( arts. 790.2 y 792.2 de la Lecrim). La nulidad se puede postular tanto por motivos de forma: por infracción de normas y garantías procesales, siempre que no haya sido posible la subsanación (para lo cual el TS incluye la obligatoriedad de tener que acudir a la acción de complemento por incongruencia omisiva es artículo 267 de la LOPJ, por todas STS 1587/2017, de 19 de abril), como por error en la valoración probatoria, cuando esta se fundamenta en la insuficiencia fáctica (ausencia de hechos o hechos incompletos), no valoración de alguna prueba de cargo, pero siempre que la misma tenga carácter esencial - esto es, que pueda ser determinante o tener virtualidad para la modificación del sentido del fallo - o cuando se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica o cuando la valoración probatoria se produzca con apartamiento manifiesto de las máximas o reglas de experiencia.

El criterio del legislador introducido con ocasión de la reforma operada en la Lecrim (Ley 41/2015) ya se barajaba en la STS 976/2013, 30 diciembre y se reitera en la más reciente STS en la 363/2017: «...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'.

4.- La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. No podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia.

Ahora bien, esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero y 277/2018, de 8 de junio).

5.- Desde el punto de vista del estándar de motivación y del respeto a la tutela judicial efectiva, el nivel de motivación de las sentencias absolutorias no es tan exigente como el de las condenatorias.

Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) ' de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes, al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio para considerar suficientemente justificada una absolución, debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos' ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre).

6.- No existe un derecho invertido a la presunción de inocencia. El titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada 'suficiente' para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000, de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, ó 1022/2007 de 5 de diciembre entre muchas otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental.

7.- La lesión al derecho a la tutela efectiva, ex artículo 24 de la CE, en sede de motivación de las resoluciones, se satisface con el dictado de una resolución razonable y razonada conforme a estándares de motivación objetivos que pueden ser comúnmente aceptados. Pero el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Porque en caso contrario nos adentramos en el terreno del error valorativo.

Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas, que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparten de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo 'razonable' o lo 'defendible' desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE.

TERCERO. -Expuesto cuanto antecede, en el supuesto sometido a examen el juez a quo ha absuelto al acusado Lázaro por considerar que no ha quedado acreditado la concurrencia del elemento subjetivo del delito, esto es, que si no ha pagado la pensión alimenticia establecida en la sentencia civil ha sido debido a su falta de recursos. La conclusión absolutoria se ha basado en que, aunque el acusado ha dejado de abonar la pensión absolutamente durante un lapso temporal determinado, ello ha coincidido con su falta de empleo y luego a partir de que se ha dado de alta como autónomo y ha comenzado a explotar un negocio de alquiler de bicicletas ha venido haciendo pagos parciales, sobre todo, en épocas coincidentes con la temporada alta. Ha tenido en cuenta el juzgador que el apelado ha de hacer frente a pagos atrasados en otras dos ejecutorias, una civil y otra penal por elevados importes, así como que tiene que atender y hacerse cargo, también, de otros dos hijos.

Con todo, el elemento subjetivo del delito constituye un aspecto fáctico del delito de impago de pensiones y no es un requisito normativo, por lo cual para modificar la sentencia en ese extremo y agravar la responsabilidad del acusado llegando a una conclusión distinta, esto es, que tenía capacidad para hacer efectiva la pensión y que pese a ello no lo hizo, sería necesario entrar a valorar si la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Más esta vedado que el tribunal de apelación pueda revocar sentencias absolutorias o agravar la responsabilidad en las condenatorias por el cauce del error valorativo, precisamente, por respeto al principio de inmediación y en ningún caso sin celebrarse en apelación al menos una Vista pública, lo que ni tan siquiera ha pedido la parte apelante, a menos que la parte apelante pida la nulidad de la sentencia por falta de lógica o irrazonabilidad de la inferencia. Y la parte apelante no solicita dicha nulidad, ni tampoco el Ministerio Fiscal lo pide por vía de adhesión.

Ya en cuanto a la existencia de una sentencia civil antecedente, se ha dicho reiteradamente que en estos delitos, ciertamente, se parte de una presunción de capacidad económica de parte del acusado precisamente por la existencia de una sentencia civil antecedente, empero, también se tiene dicho que esa presunción de capacidad se puede desvirtuar, ya fuera del proceso, bien instando la modificación de dicha sentencia en vía civil, o porque en el proceso penal mismo esa presunción queda desvirtuada y esto es lo que estima el juzgador a quo que ha ocurrido en el caso sometido a revisión.

Es verdad que la Jurisprudencia del TS y del TC en el pasado vino admitiendo la posibilidad de modificar las sentencias absolutorias cuando la revocación se ha basado en la valoración de pruebas que no precisarían de la inmediación, como por ejemplo la prueba documental. Este criterio se ha venido abandonando, pero aún con toda la existencia de una sentencia civil previa que establece una obligación de pago sería prueba insuficiente para modificar la valoración de la prueba, puesto que la misma debería ser puesta en relación con las manifestaciones del acusado y de la denunciante y en todo caso un cambio de criterio para no lesionar el derecho a la defensa seguiría precisando de una Vista en sede de apelación.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Acusación particular ejercitada por la denunciante Genoveva y a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Palma y recaída en la causa PA 126/19, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos, todo ello con declaración de costas de oficio en cuanto a las devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y parte personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, pero solo por infracción de Ley - precepto sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 847.1 b) de la LECRIM y a la interpretación que cabe hacer de dicho precepto a tenor del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del TS de fecha 9 de junio de 2016.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones, y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.