Sentencia Penal Nº 51/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 4/2021 de 02 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo apelación: 4/2021

Procedencia:

Procedimiento Abreviado 123/2020

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mataró

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Dª. María Fernanda Tejero Seguí

D. José Luis Gómez Arbona

Dª. Carmen Sucías Rodríguez

En la Ciudad de Barcelona, a dos de febrero de dos mil veintiuno

VISTOante esta Sección, el rollo de apelación núm. 4/2021 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mataró en el Procedimiento Abreviado 123/2020 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de robo con violencia y delito leve de maltrato de obra, siendo parte apelante el acusado Juan María, devenido condenado, y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dña. Carmen Sucías Rodríguez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 4 de noviembre de 2020 se dictó Sentencia en cuyo fallo se dice:

'DEBO CONDENAR Y CONDENOa Juan María como responsable en concepto de autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA, previsto y penado en el artículo 242.1 del CP , con la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP , a la PENA DE TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; y costas

SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN: la pena de prisión deberá ejecutarse en dos tercios de su extensión (veintiocho meses) y el resto de la pena será sustituía por la EXPULSIÓN DEL PENADO DEL TERRITORIO ESPAÑOL, que no podrá regresar a España en un PLAZO DE CINCO AÑOS, contados desde la fecha de su expulsión.

En todo caso se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando éste acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

La expulsión llevará consigo el ARCHIVO DE CUALQUIER PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

SI REGRESA A ESPAÑA antes de transcurrir el periodo de tiempo establecido judicialmente, CUMPLIRÁ LA PENA SUSTITUIDA.

SI ES SORPRENDIDO EN LA FRONTERA SERÁ EXPULSADO DIRECTAMENTE por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

SI LA EXPULSIÓN NO PUDIERE LLEVARSE A EFECTO, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del periodo de condena pendiente.

B) ABSUELVO a Juan María del delito LEVE de MALTRATO DE OBRA, del artículo 147.3 del CP .

Se ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE PRISIÓN PROVISIONAL de Juan María acordada por Auto de fecha 26 de julio de 2020 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró , tras la presente sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondieseny una vez sea firme esta sentencia, se declare pertinente que se abone a cumplimiento de la pena de prisión el tiempo en que el acusado ha estado privado de libertad durante la tramitación de la causa, si no se hubiera aplicado a otra.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Juan María, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvo por pertinentes, interesó que se dicte sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado de este al Ministerio Fiscal para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por conveniente, siendo que por escrito de fecha 9 de diciembre de 2020, impugna el recurso e interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

Evacuado dicho trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'ÚNICO.-Ha quedado probado y así se declara expresamente, que Juan María, mayor de edad, con pasaporte de Marruecos NUM000, sin antecedentes penales, nacional de Marruecos y sin autorización para residir legalmente en España, el día 25 de julio de 2020, sobre las 9.30 horas, en las inmediaciones del Mercado semanal situado en la Plaza Pepa Maca de Mataró y estando en compañía de otra persona que no ha resultado identificada y que portaba una gorra, abordaron a Anibal, uno por delante y otro por detrás.

Anibal tenía en el momento de los hechos, 84 años de edad, siendo usuario de una pierna ortopédica, en aquél momento se desplazaba en una silla de ruedas eléctrica.

Una vez que el sr. Juan María y la otra persona con la que iba y con la que mediaba previo concierto, se aseguraron su posición , con ánimo de atentar contra su patrimonio y de obtener un enriquecimiento ilícito, prevaliéndose de su absoluta situación de debilidad debido a que es una persona con movilidad reducida, de avanzada edad y dependencia de una silla de ruedas en el momento de los hechos, procedieron de tal manera que el sr. Juan María le arrancó de manera sorpresiva del cuello una cadena que portaba tres medallas -una con un escudo del Barça, una Virgen del Carmen, y la tercera, una medalla con la inscripción ' Anibal' y la inscripción 13-11-1983- y una cruz de Caravaca de oro.

Tras ello, el sr. Anibal se giró y vio al hombre que iba junto al sr. Juan María y que portaba una gorra, que se fue hacia el centro de la plaza; por su parte, Juan María salió huyendo con el botín pero fue retenido por las personas que se encontraban en el lugar. El sr. Anibal inmediatamente después de sentir el tirón pidió auxilio a las personas que se encontraban en el lugar.

Desde la Sala de Coordinación fueron comisionados los Agentes de Mossos dŽEsquadra con TIP NUM001 y NUM002 quienes se encontraban realizando tareas de seguridad ciudadana y se personaron en el lugar de los hechos con vehículo logotipado y debidamente uniformados. Una vez allí se hicieron cargo de Juan María. Por su parte Anibal después de contarles lo sucedido reconoció en el lugar de los hechos al sr. Juan María como la persona que le había dado el tirón.

Una vez identificado por los Agentes de Mossos dŽEsquadra, se procedió a su registro policial localizándose en el interior de uno de los calcetines porque el sr. Juan María intentó deshacerse de ellas disimuladamente, para que los agentes no lo vieran, pero sin lograr su propósito, tres medallas que el sr. Anibal reconoció como las suyas en el acto.

Los objetos sustraídos fueron tasados pericialmente en la cantidad de 93 euros.

Anibal sufrió como consecuencia de estos hechos una pequeña lesión por la que no reclama nada en concepto de indemnización. Tampoco reclama por los objetos sustraídos y no recuperados, una cadena de oro y una Cruz de Caravaca, al haber sido indemnizado por su compañía de seguros.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

El sr. Juan María se encuentra en prisión provisional desde el día 26 de julio de 2020, acordada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró; fue tutelado por la DGAIA y su expediente de tutela se cerró por mayoría de edad conseguida en fecha 2 de julio de 2019.

Desde la Dirección General de la Policía se informó que el sr. Juan María nunca ha tenido permiso de residencia y le consta un expediente de expulsión en estado ORDENADO en fecha 21 de septiembre de 2020, por lo que se encuentra en situación irregular en territorio nacional.'

SEGUNDO.-La representación procesal de Juan María, sostiene, como motivos de apelación:

1.-En los dos primeros alegatos de su escrito de recurso, se viene a sostener como motivo de apelación, error en la valoración de la prueba, atendido que según reza la sentencia el principio de presunción de inocencia viene enervado por la declaración en el acto de plenario de los agentes de la autoridad y del testigo, y niega que pueda concederse a tales medios probatorios suficiente valor para sustentar la condena del acusado, entendiendo que aquellas no son pruebas contundentes para desvirtuar aquel principio y condenar al acusado. Sostiene asimismo que no hay una lógica en la valoración de la prueba, en tanto que no se contrarresta lo actuado en instrucción con lo actuado en el acto de plenario. Todo ello, supondría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2.- Como tercer alegato de su escrito de recurso, infracción de las normas para acordar la expulsión del acusado, con igual infracción de la tutela judicial efectiva. Sostiene que no se formuló por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación petición alguna de expulsión del territorio nacional del acusado, lo que crea total indefensión al apelante quien no sabía que en el acto de juicio debía defenderse de esa petición, siendo que, y, por otro lado, en la actualidad con el tiempo de residencia en España el acusado estaría en disposición de acceder a un arraigo social con contrato de trabajo que podría suponer la revocación de cualquier resolución de expulsión definitiva.

3.-Como cuarto alegato de su escrito de recurso, incongruencia en la determinación de la pena, atendido que, si bien en el fundamento de la sentencia que se impugna, relativo a la pena a imponer, se refiere la imposición de la pena de dos años y seis meses de prisión, en el fallo de la sentencia se impone al acusado, la pena de tres años y seis meses de prisión, refiriendo que este punto sería susceptible de aclaración.

4.- Vulneración de derechos fundamentales recogidos en la CE, y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, al sostener, literalmente, 'parece que todo lo que mueve la condena no son los hechos sino una frase que escribió la policía en el atestado su supuestamente acreditaría que el acusado vive en la calle y no tiene papeles ni arraigo'. Dicho elemento no ha sido probado.

Por todo ello, como dijimos, solicita que se estime el recurso contra la Sentencia impugnada y se dicte sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal, como dijimos, impugna el recurso formulado, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.-En cuanto al motivo aducido (en sus alegatos primero y segundo), error en la valoración de la prueba, debemos recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Por lo que respecta a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: ' de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables, no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española ' (FJ 3; en igual sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem' respete el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 841/2014, de 9 de diciembre, Recurso 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación ' en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Consecuencia de lo anterior es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

En el presente caso, Juan Maríaes condenado por un delito de robo con violencia, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del CP, a la PENA DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

La sentencia, en su fundamento de derecho segundo, realiza un análisis exhaustivo de la prueba practicada a fin de sostener la condena del apelante por el delito reseñado. Cuenta con la declaración del acusado, quien sólo contestó a las preguntas de su representación letrada, niega los hechos y sostiene su arraigo en nuestro país, diciendo que lleva tres años en España y que la testigo que ha propuesto, aunque no es la hermana de su madre, es como una tía; y la declaración del testigo, denunciante y víctima de los hechos, Sr. Anibal, así como los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 y NUM002.

Viene a sostener el apelante, que la declaración del testigo no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para erigirse en prueba de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia, a saber, ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, y respecto de ello, diremos, primero que la sentencia de autos no sustenta la condena del acusado en una sola declaración, esto es, la declaración, en este caso del testigo, víctima de los hechos, sino que, junto con ella, valora la declaración en el acto de plenario de los reseñados agentes de la autoridad quienes, en el acto de plenario, ratificaron el atestado presentado e identificaron al acusado en el lugar de los hechos, encontrándole en su poder parte de los efectos sustraídos (tres medallas de oro), reconocidas, con inmediatez, por la victima de los hechos. Por lo tanto, y, por una parte, la sentencia combatida no se sustenta únicamente en la declaración del testigo-víctima de los hechos como única prueba para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y por lo tanto, ello mal conjuga con la pretendida tesis del apelante del análisis de la concurrencia en aquella declaración de los requisitos jurisprudencialmente exigidos, que por demás, son razonados en la sentencia que se impugna, y por otra parte, y en contra de lo sostenido por el apelante, entendemos como hace la sentencia impugnada, que los agentes actuantes, visionado el dvd del acto de plenario, ratificaron en atestado policial presentado, obviando el recurrente que el acusado fue identificado en el lugar de los hechos y en su registro, se hallaron, escondidos en su calcetín, tres medallas de oro que la víctima reconoció como suyas.

No se constata por la Sala que ni denunciante, ni agentes de la autoridad conociesen al acusado, y ninguna razón asiste a fin de restarles el valor probatorio razonado en la sentencia que se impugna, siendo que, y por demás, la prueba que debe ser objeto de valoración es aquella que se practica en el plenario con arreglo a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y no es la instrucción practicada la determinante para el enjuiciamiento de los hechos.

Tales medios probatorios, se valoran como suficientes a los fines de enervar la presunción de inocencia, en los términos que razona la Sentencia impugnada

En este sentido, y a propósito del valor de prueba de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia que se confiere a la ratificación en plenario del atestado debemos apuntar a tal efecto, ycomo declara la STS de 11 de abril de 2011 , 'que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes'.

No otra cosa ha acaecido en el supuesto enjuiciado en el que la Sala analiza tales declaraciones que cumplen con las exigencias formales establecidas en los arts. 297 y 717 LECrim. y las reputa prueba de cargo relevante y apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Debemos concluir por tanto y en definitiva, que la valoración efectuada por la Magistrada de instancia lo es, no sólo exhaustiva, en cuanto a la explicación del contenido de los medios de prueba que permiten la constatación de elementos suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, sino que su valoración lo es conforme a parámetros de razonamiento lógico, lo que, junto con la revisión de los autos remitidos, no nos ha permitido apreciar ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, que explica de forma razonada y razonable, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, porque otorga plena credibilidad a las declaraciones de los agentes de la Policía actuante indicados que ratificaron su actuación (reflejada en el atestado presentado) en el acto de plenario, y que identificaron al acusado, retenido en el lugar de los hechos, y en cuyo poder se hallaron tres medallas de oro que la víctima reconoció como suyas.

Por todo ello, no apreciándose que la valoración probatoria efectuada por la Magistrada de instancia sea ilógica conforme a los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, no puede apreciarse la existencia de error en dicha valoración, debiendo desestimarse el recurso de apelación, que debe fenecer.

CUARTO.-Por otra parte, como dijimos, el apelante aduce como motivo de apelación, infracción de las normas para acordar la expulsión del acusado, con igual infracción de la tutela judicial efectiva. Sostiene que no se formuló por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación petición alguna de expulsión del territorio nacional del acusado, lo que crea total indefensión al apelante quien no sabía que en el acto de juicio debía defenderse de esa petición, siendo que, y, por otro lado, en la actualidad con el tiempo de residencia en España el acusado estaría en disposición de acceder a un arraigo social con contrato de trabajo que podría suponer la revocación de cualquier resolución de expulsión definitiva.

Respecto de dicho motivo, la sala avanza que, como se dirá, el recurso debe fenecer. Se constata, a la vista del testimonio remitido, que, por otrosí, al folio 52 vuelto, el Ministerio Fiscal interesa, para el caso que se decrete la expulsión...y, la defensa, en su escrito de defensa, como se deja constancia en la sentencia impugnada, nada expone respecto de la posible petición de sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión, que, como decimos, si refiere el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales. Sabido es, que la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión es una cuestión que atañe a la ejecución de la pena impuesta en sentencia, y, que, por demás, en contra del desconocimiento aducido por el recurrente causante, según reseña, de indefensión, no sólo tenía conocimiento del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, sino que, en el acto de plenario, como cuestión previa, presentó dos testigos a los fines de acreditar el arraigo del acusado en nuestro país, renunciando finalmente a Victorio.

Ítem más, la sentencia impugnada, y en relación con dicha alegación, ya sostuvo que, 'Sin embargo, visionado el acto del plenario grabado a través del sistema Arconte se observa que el acusado se acogió a su derecho a no responder sino a las preguntas formuladas por su defensa, evitando así que pudiera ser interrogado por el Ministerio Fiscal sobre los extremos relativos a su arraigo en España. Por parte de su defensa, pese a ser conocedora de la petición articulada por el Ministerio Público en su escrito de conclusiones, tampoco se realizó pregunta alguna a su defendido a fin de acreditar tales extremos. Y tras la práctica de la prueba, una vez elevados a definitivos los escritos de acusación de las partes, tampoco la defensa efectuó manifestación alguna al respecto, al igual que el acusado, que en el ejercicio al derecho a la última palabra, tampoco realizo manifestación alguna sobre las circunstancias personales que fundasen un cierto arraigo en nuestro país'.

Por demás, ninguna indefensión se constata causada al acusado, quien, a través de su representación letrada pudo hacer alegaciones paralelas respecto de la sustitución por expulsión reseñada en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, quien, presentó en el acto de plenario testigos a los fines de acreditar el arraigo del acusado, renunciando posteriormente a un testigo que fue admitido por el Tribunal, incluso oponerse en fase de informe final. Sin embargo, no consta indefensión alguna, cuando por virtud del recurso presentado, no solicita que se deje sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión, sino, únicamente el dictado de una sentencia absolutoria, más allá de sostener que dispone de arraigo pues según aduce 'en la actualidad con el tiempo de residencia en España el acusado estaría en disposición de acceder a un arraigo social con contrato de trabajo que podría suponer la revocación de cualquier resolución de expulsión definitiva', extremos éstos que, sin embargo, no se considerar acreditados en los términos que razona la sentencia impugnada.

En este sentido, podemos decir, en relación al motivo de apelación que se articula referido a la sustitución de la pena de prisión por expulsión, que se estimaría desproporcionada por el recurrente, cabe decir lo siguiente, regula el art. 89.1 CP la sustitución de la pena de prisión de más de un año impuesta a un ciudadano extranjero, es una medida que responde a razones de política criminal y a su vinculación con la política de extranjería.

El precepto regula la sustitución de la pena de prisión por expulsión, y cabe resaltar que solo pueden ser sustituidas las penas de prisión y no cualquier otra privativa de libertad y se ha de tratar de penas privativas de libertad únicas superiores a un año, no siendo posible la suma de algunas o todas ellas para alcanzar o superar dicho límite de un año.

Siendo que en esos supuestos en los que la pena impuesta es superior a un año de prisión, la aplicación de la medida de expulsión a que se refiere el art. 89. 1. CP ha de ser valorada en términos de proporcionalidad del art. 89.4 CP, es decir se ha de valorar el arraigo de la persona a la que se pretende aplicar la medida y las circunstancias del hecho.

El recurrente sostiene que lleva residiendo tres años en España, pero no nos consta que tenga trabajo estable, carece de residencia legal en nuestro país, y no se constata empadronado en domicilio alguno. Carece de arraigo familiar, más allá de la relación que pueda tener con la testigo a quien considera como una tía Sra. Victoria, y si consta que estuvo tutelado por la DGAIA durante un tiempo cerrándose su expediente cuando alcanzó la mayoría de edad en fecha 2 de julio de 2019.

La sentencia de instancia fundamenta la medida en el hecho de que el acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España, tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España. La que trata como tía, testigo Sra. Victoria, vive en Terrassa, donde está empadronada pero no consta que el acusado conviviera con ella en algún momento desde que llegó a nuestro país.

Lo cierto es que no se ha practicado prueba alguna que permita estimar que el recurrente cuenta con vinculación, social, familiar o laboral con nuestro país, y es de destacar que en autos obra, que el recurrente se encuentra en situación irregular, y es expulsable, y en lo atinente a las circunstancias del hecho, cabe decir que, se perpetro de común acuerdo con otra persona, no identificada, que pudo huir del lugar, y respecto de una persona especialmente vulnerable que iba en silla de ruedas, así las cosas, en atención a lo dispuesto en el art. 89 CP el motivo del recurso debe ser desestimado, al no estimarse la sustitución acordada de la pena de prisión por expulsión y prohibición de retorno en el plazo de cinco años desproporcionada.

QUINTO.--Como cuarto alegato de su escrito de recurso, dijimos que el apelante aduce incongruencia en la determinación de la pena, atendido que, si bien en el fundamento de la sentencia que se impugna, relativo a la pena a imponer, se refiere la imposición de la pena de dos años y seis meses de prisión, en el fallo de la sentencia se impone al acusado, la pena de tres años y seis meses de prisión, refiriendo que este punto sería susceptible de aclaración.

Pues bien, tal y como consta en el Rollo que resolvemos, constatado el error material, el Juzgado de lo Penal elevó testimonio de auto aclaratorio en el que se subsana el error, haciéndose constar que la pena impuesta, es de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, teniendo en cuenta que la pena mínima para el tipo penal que se contempla, delito de robo violento ( artículo 242.1 del CP), es de dos años de prisión, y que, por imperativo legal, al concurrir la circunstancia agravante de abuso de superioridad ( artículo 22.2 CP, se impone en su mitad inferior, dentro del mínimo legal.

SEXTO.-Finalmente se alza el recurrente frente a la Sentencia impugnada por vulneración de derechos fundamentales recogidos en la CE, y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, al sostener, literalmente, 'parece que todo lo que mueve la condena no son los hechos sino una frase que escribió la policía en el atestado su supuestamente acreditaría que el acusado vive en la calle y no tiene papeles ni arraigo'. Dicho elemento no ha sido probado.

Sin perjuicio de dejar sentado que dicho motivo es una valoración subjetiva y personal del recurrente, la Sala debe igualmente rechazar este motivo de apelación, y ello, por cuanto en los hechos probados de la sentencia se declara probado que 'el acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España'.

Ciertamente no consta domicilio conocido del acusado, no consta empadronado en vivienda alguna, ha estado tutelado por la DGAIA hasta su mayoría de edad, y ahora se encuentra en situación de prisión provisional desde el 26 de julio de 2020. Es extranjero y carece de residencia legal en nuestro país. Su ingreso en prisión viene motivado por los hechos enjuiciados, y no por otro motivo, en contra de lo sostenido por el apelante, el hecho de que carezca de domicilio no le ha llevado a la situación actual en la que se halla, sino la comisión de los hechos enjuiciados, y por lo que, ahora, ha resultado condenado.

SÉPTIMO.-Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mataró, de fecha 4 de noviembre de 2020en sus autos de Diligencias de Procedimiento Abreviado 123/2020 y, en su consecuencia, CONFIRMAMOSíntegramente aquella Sentencia declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y si el dispuesto en el artículo 847.1 letra B de la LEcrim.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.