Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 51/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 40/2021 de 19 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: RODRIGUEZ DUPLA, MARIA JOSE
Nº de sentencia: 51/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100051
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:2813
Núm. Roj: STSJ M 2813:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0014286
PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VÁZQUEZ SENIN
D./Dña. Victor Manuel
PROCURADOR D./Dña. ARIADNA LATORRE BLANCO
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA PRADO MAGARIÑO
En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno.
Antecedentes
' Los acusados, Victor Manuel, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia; y Pedro Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales; venían dedicándose con anterioridad al 13 de marzo de 2019, a distribuir entre terceras personas sustancias estupefacientes, a cambio de dinero, actividad que venían desarrollando en la vivienda sita en el n° NUM000 de la CALLE000 de Madrid, NUM001, siendo el domicilio habitual de ambos acusados. Así, como consecuencia de las vigilancias llevadas a cabo en las proximidades del portal n° NUM000 de la CALLE000, se pudo determinar que:
- el día 15-02-2019, sobre las 22:20 hs, los acusados vendieron a Celso, 0,905 gramos de cocaína, con una pureza de 81,6%, a cambio de dinero,
- el día 1-03-2019, sobre las 20:00 hs, los acusados vendieron a Cornelio, 0,300 gramos de cocaína, con una pureza de 27%, a cambio de dinero,
- el día 6-03-2019, sobre las 08:50 hs, el acusado Victor Manuel vendió a Eladio, 0,911 gramos de cocaína, con una pureza de 32,8%, a cambio de dinero.
- el día 12-03-2019, sobre las 22:50 hs, el acusado Victor Manuel vendió a Felix, 0,412 gramos de cocaína, .con una pureza de 29,7%, a cambio de dinero
El día 13 de marzo de 2019, sobre las 13:45 hs, se practicó por agentes de la Policía Nacional entrada y registro en el domicilio sito en el n° NUM000 de la CALLE000 de Madrid, NUM001, legalmente autorizada en virtud de Auto de fecha 13-3-19 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 8 de Madrid, e incautaron: muestra 6, 0,458 gramos de cocaína, con una pureza de 20%; muestra 7, 0,416 gramos de cocaína, con una pureza de 20,8; muestra 10, 0,918 gramos de cocaína, con una pureza de 5,6%; muestra 11, 0,840 gramos de cocaína, con una pureza de 29,8%; muestra 12, 0,726 gramos de cocaína, con una pureza de 29,8%; muestra 12, 0,726 gramos de cocaína, con una pureza de 80,6%; muestra 15, 33,718 gramos de cocaína, con una pureza de 20%; muestra 16, 6,949 gramos de cocaína con una pureza de 29,8% (9,654126 gramos puros); muestra 17, 8,410 gramos, se detecta cafeína; muestra 18, 280 ml, se detecta acetona; sustancia que estaba destinada por los acusados al tráfico ilícito de estupefacientes. Además se incautaron, muestra 13, tijeras, un bote de cafeína y cocaína y muestra 14, báscula de precisión, se detecta cocaína, levamisol/tetramiso, fenacetina y cafeína y un bote metálico de acetona comercial y 100 euros.
De éstas se encontraron:
En el dormitorio n° 1, que es dónde estaba durmiendo Victor Manuel, se incautan dos billetes de 50 euros cada uno, dos bolsitas de plástico con alambre verde conteniendo una sustancia blanca en polvo con un peso de 1,1 gramos que fue positiva a cocaína. Se localizó, aunque no se incautó, el pasaporte de Victor Manuel.
En el dormitorio n° 3, en el que estaba durmiendo Pedro Miguel, se incautan bolsas de recortes de plástico, un rollo de alambre verde, una báscula de precisión cori restos de sustancia, una bolsa de plástico con sustancia en roca blanca con un peso de 34, 9 gramos que dio positivo a cocaína, una bolsa de plástico cerrada con alambre verde con sustancia blanca con un peso de 8,5 gramos positivo a cocaína, un bote de color blanco con sustancia blanca en polvo, un bote metálico que contenía un líquido y con la inscripción acetona comercial y se localiza el permiso de conducir a nombre de Pedro Miguel.
El valor de la cocaína incautada en la venta por gramos en el mercado ilícito es de 1.580,5 euros.
Los acusados han estado privados de libertad desde el 13 de marzo de 2019 en que fueron detenidos hasta el 10 de febrero de 2020 en que fueron puestos en libertad.'
'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Victor Manuel y Pedro Miguel como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave darlo a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante .la condena, y multa de 4.741 euros con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago; el comiso del dinero, la droga y los útiles intervenidos dándoseles el destino legal conforme a la Ley 17/03, de 29 de mayo y el abono, cada uno de ellos, de la mitad de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se les abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiere aplicado a otra.
Se decreta el comiso de la droga y útiles intervenidos dándoseles el destino legal conforme a la Ley 17/03, de 29 de mayo'.
Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
Fundamentos
Tratan los recurrentes de forma sucesiva los motivos por infracción de precepto constitucional, al entender infringido el derecho a un proceso público con todas las garantías, e invocan los artículos 24.1 y 2 y 18.2 de la Constitución española, infracción del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 de la Carta Magna, y con carácter subsidiario aducen infracción de ley por inaplicación del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal y de la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del mismo texto legal, postulando se dicte sentencia absolutoria.
La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Mayo de 2000 recuerda que '...basta con una sospecha objetivada en datos concretos que conduzcan a ella para que la resolución habilitante pueda estimarse fundada. Y en similar sentido, la S.T.S 1.847/1994, de 24 de octubre , expresa que ".. sin minimizar en absoluto las garantías que han sido de proteger la intimidad del ciudadano en orden a su protección domiciliaria (de ahí lo necesario de la autorización judicial), lo que no se puede pretender es que por el propio Juez se justifiquen exhaustivamente las causas o motivos de su acuerdo, pues ello, amén de su imposibilidad en la mayoría de los casos, devendría racionalmente en un tardanza innecesaria en la actividad policial y, en suma, en una mayor impunidad de los delitos cometidos. O lo que es lo mismo, este tipo de resoluciones no cabe ser consideradas como ilegales por falta de motivación, siempre, eso sí, que cumplan los requisitos primarios que establece la L.E.Cr.".
En el mismo sentido la reciente S.TS. 6/1996, de 26 de enero de carácter compendioso, señala que especial interés tiene, por lo que al presente caso respecta, destacar las reiteradas veces en que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional admite la motivación por remisión ( SS. 27/1992, de 9 de marzo , 209/1993, de 28 de junio y 172/1994, de 10 de junio , entre otras muchas), así como que esta doctrina viene siendo aplicada con singular frecuencia por esta Sala del Tribunal Supremo, cuando se trata de autorizaciones judiciales para entradas y registros en domicilios (SS. 1 . 083 , 1 . 758 y 2.051/1994, de 20 de mayo , 11 de octubre, y 26 de noviembre, respectivamente, y 305 y 552/95 de 4 de marzo y 17 de abril, respectivamente), pues entendemos que el auto del Juzgado, es contestación a una determinada solicitud de la Policía...'
Y la de 26 de junio de 2013 indica:
'...ha de tratarse de una resolución fundada, en el sentido tanto externo (motivada) como intrínseco o interno (con fundamento). La primera faceta será muestra de la segunda. No basta con una motivación formal (que por otra parte puede cubrirse con una remisión al material que sirve de antecedente): no estamos ante un simple rito. No basta una fundamentación teórica o estereotipada o genérica. Lo relevante es la fundabilidad material en concreto: que
Además, obsérvese que el auto por el que se autorizó la diligencia de entrada y registro constituye respuesta al oficio de la Policía interesando la autorización, de forma que solicitud y respuesta constituyen una integridad, que contiene todos los datos individualizados precisos para proceder, sin vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, a la práctica del registro, y permite conocer las causas por las que se produce y legitima la diligencia. En efecto, el oficio de la Policía detalla no sólo qué persona se halla vinculada al domicilio, el delito investigado, datos de interés, resultado de las pesquisas practicadas mediante diferentes dispositivos, actas de denuncia de particulares etc, de innecesaria transcripción al auto habilitante.
Para terminar, la diligencia de entrada y registro cuestionada es además de idónea, proporcional y necesaria, pues ante la probabilidad del comercio clandestino de estupefacientes tal medida se revela como imprescindible en muchos casos y útil para identificar y detener a las personas implicadas y para la aprehensión de las sustancias tóxicas, por lo que la ponderación de los intereses en juego -necesidad de perseguir los delitos y averiguar sus autores y circunstancias, y el respeto del derecho fundamental concernido- deriva en la sobrada justificación de la injerencia.
No nos pasa desapercibida la errónea cita en el auto de los delitos de estafa, falsificación documental, blanqueo de capitales e integración en organización criminal, que el Ministerio Fiscal achaca a la invocación de doctrina legal relativa a otro caso, mas la equivocación no afecta al juicio ponderativo de la gravedad del hecho, pues el propio auto trata después la oportunidad de la medida en el curso de la investigación de hechos presuntamente constitutivos de delito contra la salud pública y desciende a los datos y pormenores relativos al supuesto de méritos, datos facilitados por la policía con un grado de objetividad que los diferencia de la mera intuición o conjetura, como exigía el compromiso del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
Por último, la dificultad a que se enfrentaba la actuación policial por el riesgo de que persistiendo el dispositivo de vigilancia pudiera ser detectado, justificaba la necesidad de la medida validada por el órgano judicial.
Cierto es que la investigación policial comenzó respecto a Victor Manuel, y ello porque aparecía como titular del inmueble que indiciariamente constituía un narcopiso, y durante el seguimiento policial se detectó su protagonismo en el contacto con posibles adquirentes de droga, sin embargo cuando se practicó la diligencia de entrada y registro el Sr. Pedro Miguel se encontraba presente, durmiendo en una habitación separada del resto de la casa sólo por una cortina, según manifestaron el propio acusado y uno de los policías actuantes que declaró en el plenario como testigo, sin que existiera una estancia separada físicamente que permita tildar de domicilio independiente esa zona; por tanto el domicilio era compartido y cabía su registro al amparo de la autorización judicial aunque allí pernoctara otra persona, de la que sólo después se supo residía en la vivienda desde meses antes.
En cualquier caso el recurrente no se opuso, nada consta en el acta levantada por fedatario judicial, y no obstaculizó en forma alguna la práctica de la diligencia, y por ello entra en escena el artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cuál se entenderá que presta su consentimiento aquél que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el artículo 6 de la Constitución del Estado - en referencia a la Constitución española de 1876, cita que se ha de entender hoy referida al artículo 18.2 de Constitución española de 1978 -. Dicho precepto se relaciona con el anterior artículo 550, que disciplina la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España precediendo el consentimiento del interesado, o si falta, en virtud de auto motivado, sobre lo cual la doctrina legal ha precisado que para entender válidamente otorgado el consentimiento debe constatarse que se da ' una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental', siendo lo decisivo que se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica sobre quien otorga el consentimiento - STS de 12 de diciembre de 2007 - y sobre el concepto de ' interesado' hay que entenderlo en sentido amplio, como ' aquél al que afecta de modo directo la diligencia, por residir en el lugar y hallarse perfectamente identificado antes de practicarse éste ' - STS de 14 de noviembre de 2007 -. En cualquier caso, volviendo a la dicción del artículo 551 de la Ley Procesal, es evidente que el consentimiento puede ser tácito, que no concurrirá cuando se venza la resistencia del morador de modo violento, o cuando inicialmente se conceda el permiso y después se anule, ejercitando así el derecho de exclusión, o en supuestos de intimidación ambiental, en que, p.e. el interesado detenido, sin asistencia letrada, consienta el registro, o si se opone de palabra o por escrito algún reparo.
La realidad es que el Sr. Pedro Miguel no se opuso y toleró el registro, y ahora no le cabe la novedosa protesta.
A la vez, nuestra función en los supuestos de condena por prueba indiciaria consiste en controlar si la sentencia cumple una serie de requisitos, formales y materiales, exigidos por la jurisprudencia, velando así por el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia, mas sin invadir la facultad del tribunal de instancia, en tanto son límites de nuestra labor los que derivan de que se haya declarado probados los hechos base merced a prueba directa de índole personal; nos cabe en cambio controlar la racionalidad de la inferencia, en el entendido de que ese control no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal a quo, al que corresponde ponderar el peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas con las ventajas de la inmediación o con las declaraciones exculpatorias del acusado cuando éste proporciona una versión distinta, que el Tribunal puede estimar o no convincente según su coherencia, relación con datos objetivos debidamente acreditados etc. sopesando los elementos de cargo y descargo.
En concreto, la doctrina legal recuerda que ' el elemento típico de la intención de traficar cuando se trata de supuestos de tenencia es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados respecto a los que el tribunal encargado del conocimiento de la revisión debe comprobar que la inferencia, la deducción, es lógica y racional' - STS 1142/2001, de 12 de junio-, pues ' ya sabemos cómo la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Si se trata de una cantidad pequeña poseída por una persona que consume la clase de sustancia estupefaciente concreta que se tiene, cuando no hay otros indicios, no será posible afirmar el destino al tráfico. Si nos encontramos con una cantidad de varios gramos, a veces podrá quedar la duda con este único dato indiciario, y también habría que absolver' STS 1321/2003, de 16 de octubre -. Por su parte la STS 117/2009, de 17 de febrero, analiza pormenorizadamente la inferencia racional por la cantidad y variedad de las sustancias ocupadas al acusado, y la STS 1176/2011, de 10 de Noviembre, citando las anteriores 832/1997, de 5 de junio, 1609/1997, de 21 de enero, 2063/2002, de 23 de Mayo y 851/2004, de 24 de junio, enseña que son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, a parte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en el manejo de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permite atribuirlo a un producto de aquel tráfico.
En punto a la motivación fáctica la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgado, y que el Tribunal ad quem pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo e 19 de enero de 2000.
La Sala menciona como pruebas de signo inculpatorio el testimonio de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM002, NUM003 y NUM004. Así, el funcionario con carnet NUM002 participó en la vigilancia y aprehensión del día 1 de mayo de 2019, junto a su compañero con número identificativo NUM005; el agente de policía con carnet nº NUM006 intervino en varios dispositivos de vigilancia y explicó en el juicio de forma muy pormenorizada su sistema de actuación, cómo eran interceptados los adquirentes y se les incautaba la droga tras seguimiento en que no se les perdía de vista; en similares términos depuso el agente con número profesional NUM003, detallando la operación del día 12 de marzo de 2019, que desembocó, al igual que las otras relatadas en el factum, en la intervención de la sustancia; los funcionarios fueron contestes al describir estos sucesos, la observación del acceso al inmueble, la inmediatez en la ocupación y la reticencia de los portadores en explicar la fuente de suministro o firmar las actas; en esa clave hay que entender la discordante declaración del testigo Sr. Camilo, interceptado el día 22 de febrero de 2019, quien relató en el juicio que le pararon en el portal de su casa y que había comprado la droga en el Santiago Bernabeu, negando conocer a los acusados, postura habitual en estas circunstancias, pues como observan las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006, 4 de diciembre de 2008 y 5 de marzo de 2010, los adquirentes suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor de represalias o desabastecimiento.
La sentencia combatida se hace eco de sus testimonios y la declaración de los funcionarios viene avalada por el hallazgo en poder de los compradores de las sustancias, después intervenidas y convenientemente analizadas, y la extensión de las actas-denuncia relativas a cada episodio, con los datos personales de cada comprador, y cumple resaltar como dato revelador que el sistema de envoltorio coincide entre algunas de las muestras incautadas y las intervenidas en el domicilio de los acusados. El testimonio de los agentes fue al entender de la Sala sentenciadora claro y preciso.
Por último, la conclusión inculpatoria se ve refrendada por los hallazgos de la diligencia de entrada y registro que se practicó en el domicilio de los reos, a saber, en el dormitorio empleado por el Sr. Victor Manuel dos billetes de 50 euros y dos bolsitas de plástico con alambre verde conteniendo 0,458 gramos de cocaína; en el dormitorio del Sr. Pedro Miguel bolsas de recortes de plástico, un rollo de alambre verde - de la misma clase que el empleado para cerrar las papelinas incautadas a los adquirentes - una báscula de precisión con restos de sustancia, una bolsa de plástico con roca blanca que resultó ser cocaína, de 34,9 gramos, y una bolsa con 8.5 gramos, un bote de color blanco con sustancia blanca en polvo, otro metálico continente de líquido y con la inscripción acetona comercial; en el cuarto de baño se halló tres bolsitas de plástico verde contiendo sustancia blanca en polvo con peso de 3.3 gramos, positivo a cocaína; en la cocina bolsas con recortes, un rollo de papel de aluminio, otro de papel transparente y una tijeras; obra en autos informe pericial de análisis de la droga y útiles incautados, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, no impugnado por las partes como tampoco lo fue la tasación económica de las sustancias aprehendidas que formuló la Dirección General de Policía.
Una valoración global de la prueba inculpatoria y la presentada en descargo no permite racionalmente otra conclusión que la obtenida en la instancia. Los argumentos expuestos por el Tribunal a quo dan a conocer en lo preciso el iter del convencimiento judicial, distinguiendo los distintos episodios en que asienta la condena y los elementos de cargo, significadamente el testimonio de los agentes de policía, cuyas manifestaciones tienen el valor de declaración testifical, apreciable según las reglas del criterio racional, ex artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo en este caso contestes y relativas al quehacer profesional de los funcionarios.
En suma, existió prueba de cargo legalmente obtenida y bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba a cada uno de los acusados, y dicha prueba permite afirmar, como lo hace el relato histórico de la sentencia impugnada, que Victor Manuel y Pedro Miguel se dedicaban a distribuir entre terceras personas sustancias estupefacientes a cambio de dinero, en la vivienda compartida. Aunque el Sr. Victor Manuel subraya que en su dormitorio sólo fueron encontradas dos papelinas y su condición de consumidor es refrendada por el informe médico forense emitido en fase intermedia, lo cierto es que su presencia recibiendo a los adquirentes en el portal del inmueble y allanándoles la entrada tiene aval en el testimonio de los funcionarios de policía. Y en lo que hace al Sr. Pedro Miguel, su protagonismo en el tráfico ilícito es patente, pues la mayor parte de sustancia estupefaciente hallada en el registro domiciliario, los utensilios - plástico, alambre, báscula y aditamentos - se encontraban en su dormitorio, sin que, por otra parte, intente siquiera justificar esa posesión alegando consumo propio o la condición de toxicómano.
' Como reitera la STS 336/2012 de 10 de Mayo , según la doctrina ya establecida por esta Sala -- STS 42/2012 de 2 de Febrero --, el párrafo segundo del art. 368 Cpenal , introducido por la reforma operada por la L.O. 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable , siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis . y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos.
Con la STS 724/2014 de 13 de Noviembre que resume la jurisprudencia de esta Sala en relación a la aplicación de este tipo privilegiado en materia de drogas, puede señalarse las siguientes notas:
1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Cpenal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.
2º) Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico' .
3º) La regulación del art. 368.2 C penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.
4º) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.
7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'.
Así, pretenden los recurrentes que el procedimiento estuvo paralizado desde el día 7 de febrero hasta el 24 de noviembre de 2020 sin que les sea imputable la demora, pues se encontraban privados de libertad y más tarde a disposición judicial, y esa suspensión daría asiento a dicha circunstancia en calidad de muy cualificada.
Ahora bien, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.
La doctrina legal - vid. SSTS de 21 de mayo de 2014 - recuerda que si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir, que estén 'fuera de toda normalidad', para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, y atiende a la magnitud de los períodos de inactividad procesal y a la complejidad objetiva de la investigación como parámetros de medición.
En definitiva, como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo 223/2020, de 25 de mayo de 2020:
Por otra parte, en trance de sopesar las nociones de 'dilación indebida' y 'dilación indebida muy indebida' y 'dilación indebida muy cualificada' recordemos la sentencia de 3 de diciembre de 2015, que, acopiando doctrina legal anterior expresa: '
Así, no se constata la existencia de significativas ralentizaciones en la tramitación, ni llegan a señalar los recurrentes momentos o secuencias del proceso con paralizaciones a reputar como indebidas y que impliquen los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para aplicar la atenuante.
Antes bien estamos ante una causa incoada como diligencias previas el día 13 de marzo de 2019, transformada en procedimiento abreviado mediante auto de fecha de 6 de junio del mismo año, frente al que fueron interpuestos recursos interlocutorios, además de solicitud referente a la situación personal; se decretó la apertura del juicio oral por auto de data 26 de octubre de 2019 y la fase intermedia no culminó hasta el mes de febrero de 2020; previa remisión de la causa o la Audiencia Provincial el día 27 de febrero se dictó auto que declaraba pertinentes las pruebas propuestas, y hubo de ser practicada con anticipación la consistente en informe psiquiátrico del Sr. Victor Manuel, emitiendo dictamen escrito el Sr. Médico forense el día 10 de julio de 2020. Señalado el juicio para el día 24 de noviembre en acomodo a las medidas procesales y organizativas gestadas para hacer frente a la crisis sanitaria del COVID-19, fue dictada sentencia el día de 26 de noviembre.
Por tanto hubo una sucesión de diligencias y trámites en un período no excesivo y la causa apenas se detuvo por la suspensión de plazos procesales debido a la pandemia y necesidad de organizar la agenda de señalamientos cuando se normalizó la actividad judicial.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Victor Manuel y Pedro Miguel contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2020, dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 160/2020, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.
Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
