Sentencia Penal Nº 51/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 61/2022 de 24 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-19/003431

NIG CGPJ / IZO BJKN: 20069.43.2-2019/0003431

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 61/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMO. SR. MAGISTRADO:

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a veinticuatro de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 61/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 51/2022

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª COVADONGA CIENFUEGOS-JOVELLANOS ROMERO, en nombre y representación de Gabriel, bajo la dirección letrada de D. JOSÉ MARÍA MÚGICA HERAS, contra sentencia de fecha 11.04.22, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa -Sección Tercera - UPAD, en el Rollo penal abreviado 3003/2021, por el delito de hallazgo de droga.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Gipuzkoa -Sección Tercera - UPAD, dictó con fecha 11.04.22 sentencia cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:

hechos probados:

'PRIMERO.-El acusado Gabriel, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, en la madrugada del día 10 enero del 2019, con el fin de proceder a la distribución a terceros se encontraba en posesión de una balanza de precisión y cuatro bolsitas de cocaína, distribuidas del siguiente modo tras el pesaje y análisis de las sustancias:

- 0,68 gramos de cocaína con una riqueza del 18,4 % expresado en cocaína base y una valoración en el mercado ilícito de 17,27 euros.

- 0,82 gramos de cocaína con una riqueza del 17,6 % expresado en cocaína base y una valoración en el mercado ilícito de 24, 29 euros.

- 0,84 gramos de cocaína con una riqueza del 17,5 % expresado en cocaína base y una valoración en el mercado ilícito de 20,28 euros.

- 43,64 gramos de cocaína con una riqueza del 18,3 % expresado en cocaína base y una valoración en el mercado ilícito de 1.102 euros.'

SEGUNDO.-El acusado sobre las 4:00 horas del día referido dispuso colocó las sustancias y la balanza en una bolsa debajo de un vehículo, estacionado en la calle Tomás Gros de la ciudad de Donostia/San Sebastián (Guipúzcoa), regresando a por ella sobre las 06.00 horas, siendo interceptado en ese momento por agentes de la Policía Autónoma Vasca.

Todas las sustancias estupefacientes mencionadas, que habrían alcanzado en el mercado ilícito un total de 1.163,84€, pertenecían al encausado y estaban destinadas a su distribución a terceros con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito.

La cocaína tiene la calificación de sustancia estupefaciente sujeta a fiscalización internacional de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, estando incluida en la lista I anexa a la misma a la que se remite el artículo 2.1 de la ley de estupefacientes (ley 17/1967 de 8 de abril ).'

fallo:

1º.-Condenamos a D. Gabrielcomo autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan daño grave a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 1.163,84 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada treinta euros impagados.

2º.-Acordamos el comiso y destrucción de la droga incautada.

3º.-El acusado abonará las costas causadas del procedimiento.

Una vez que sea firme la presente Sentencia, procédase, en su caso, a transferir las cantidades líquidas decomisadas para su ingreso en el Tesoro Público, remitiendo copia de la orden de transferencia al Fondo de Bienes Decomisados.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Gabriel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente, a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 11 de abril de 2022 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa --Sección Tercera--, condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, accesorias y costas procesales recogidas en los Antecedentes de la presente resolución.

Como motivos de impugnación, el apelante alega: 1º) Infracción del derecho de presunción de inocencia 'pues no se encuentra acreditado que mi representado fuera quien colocó la bolsa con la droga a las 4 horas del 10 de enero de 2019.'; 2º) Subsidiariamente, alega infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 368-2º CP; 3º) Infracción de ley, por aplicación indebida del art. 368-1º CP en cuanto al valor de la droga objeto del delito.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación, combatiendo cada uno de los motivos impugnatorios y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución .

Considera que no queda acreditado que el acusado fuera el autor del delito por el que ha sido condenado (posesión para el tráfico previsto en el art. 368.1º CP), por lo que se vulnera el derecho de presunción de inocencia, ya que el tribunal de instancia llega a la conclusión condenatoria por una serie de indicios resultando que 'ninguno de los extremos de la sentencia establecen una inferencia incriminatoria razonable.', acreditación que es exigida por el Tribunal Supremo, como lo recoge la propia sentencia apelada, lo que no ocurre en el presente caso, ya que 'ni los agentes profesionales n o NUM000 y NUM001 coincidieron en cuanto a las característicasdel vestuario de la persona que había dejado la bolsa con la droga a las 4 horas, ni tuvieron ocasión de distinguir a mi representado a las 6 hora.'.

En relación con la testifical de los agentes que depusieron en el plenario, cuestiona su testimonio, aludiendo a contradicciones entre los mismos en torno a la visibilidad de la bolsa y de la persona (uno dice que tenía visibilidad y otro que no), por lo que 'es irracional que la sentencia manifieste que ambos agentes de policía tenían visibilidad, cuando no la tenían. Y lo mismo sucede con el vestuario (...) Y hay algo más sorprendente: en el acto del juicio oral ninguno de los cuatro agentes de la Ertzaintza fue siquiera preguntado por el Ministerio Fiscal en orden a si reconocían o no al acusado que obviamente allí se encontraba.(...)'.Considera, asimismo, que es del todo irrazonable que teniendo los agentes obligación de detener cuando se trata de la comisión de un delito grave, no lo hicieron, siendo ademáselemental que hubieran practicado un registro en su domicilio en busca de más droga que pudiera guardar en su caso, o dinero, (...)',considerando irracional que el tribunal manifieste que se trata de meras decisiones del mando policial en ese momento.

Concluye, '(...) no existe ninguna prueba de que mi representado fuera quien depositó la bolsa a las 4 de la mañana debajo de un vehículo estacionado en la calle Tomás Gros.Y si eso es así, se infringe el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE , con la consecuencia de que sin existir prueba de que mi representado depositara la bolsa a las 4 de la mañana, la única solución posible es decretar su libre absolución.'.

En definitiva, lo que se sostiene es que no hay prueba suficiente de que el acusado cometiera el delito por el que se le ha condenado.

Este motivo de apelación ha de ser rechazado en base a lo siguiente:

Sí existe prueba de cargo válida y suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito y una prueba racionalmente valorada por la Audiencia (testifical agentes, testimonio del acusado que lo considera inverosímil e informes analíticos elaborados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa en fecha 24 de abril de 2019 sobre la naturaleza del producto (folio 28 de las actuaciones), e informe de tasación elaborado por Dirección General de la Policía en fecha 2 de julio de 2019 (folio 48 de las actuaciones) que determina el valor total de las sustancias intervenidas (1.163,84 euros), que permite concluir la comisión de los hechos y su participación en los mismos por el recurrente.

Las objeciones del recurrente no alteran la razonabilidad de la conclusión probatoria derivada de la prueba sometida a la apreciación del tribunala quoy sobre cuya base razona y deduce con lógica y racionalidad, la vinculación de la droga con el recurrente y que las cantidades ocupadas (0,68, 0,82, 0,84 y 43,64 gramos de cocaína) junto con su forma de dosificación o distribución en cuatro bolsas junto con una balanza de precisión, indican claramente la posesión de la bolsa que contenía la cocaína y que el destino de estas bolsas de cocaína era su difusión a terceros, siendo irrelevante para el núcleo del delito apreciado que los agentes policiales no detuvieran en ese momento al acusado o que el Ministerio Fiscal en el plenario no les preguntara si identificaban al acusado, cuando como bien dice el Ministerio público 'no resulta lógico ni razonable preguntar a los agentes en el acto del juicio si reconocen al acusado como la persona que dejó la droga sobe las 04:00 horas, cuando, como afirmaron, no pudieron ver la cara del autor.',siendo claro el testimonio en el plenario lo que ven y describen los cuatro agentes en torno a la vestimenta y complexión del sujeto que depositó la bolsa a las 04:00 horas y el que luego fue a recogerla dos horas después, además de la secuencia de cómo se desarrolla el suceso y del señuelo que colocan y que recoge directamente y sin vacilación la persona que, previamente, dos horas antes la había colocado debajo del coche aparcado.

Y, para llegar a esta conclusión la Audiencia razona con minuciosidad cuál es la prueba que le permite deducirlo, señalando expresamente que la información suministrada por los agentes policiales contiene datos de inequívoca significación incriminatoria en relación con la actuación del acusado y permiten afirmar, sin género de duda, que fue la persona que dejó la bolsa escondida debajo del vehículo a las 04:00 horas de la madrugada.

Estos datos son los siguientes:

'En primer lugar, resulta incontrovertido que el acusado fue quien sobre las 6.00 horas de la madrugada se dirigió al vehículo en cuestión, se agachó y cogió la bolsa que los agentes había dejado a modo de señuelo unas dos horas antes.

Existe coincidencia en la indumentaria que llevaba el acusado y la persona que los agentes observaron que colocaba la bolsa sobre las 4.00 horas: una chaqueta tres cuartos oscura con capucha de pelo y un pantalón de chándal.'.

El tribunal se detiene en este extremo considerando que si bien dicha vestimenta no resulta absolutamente esclarecedora o definitiva acerca de que se tratara de la misma persona (aunque en todo caso aporta datos significativos: capucha de pelo, pantalón de chándal), en todo caso

-razona-- en el plenario los agentes (nº NUM000 y NUM001) que fueron los que montaron el dispositivo de vigilancia por si aparecía alguien a recoger la droga, declaran aseverando de manera clara e inconcusa que el acusado se dirigió directamente al vehículo donde se encontraba la droga (escondida debajo de las ruedas delanteras) y además añaden el dato de que el acusado pareció extrañarse de que no encontrara nada en la bolsa.

Es decir, los dos agentes aseguran que el acusado fue directo a recoger la bolsa que se hallaba debajo del vehículo y así, sin hacer otro gesto, se agachó en su busca.

Esta Sala de apelación coincide con el tribunal de instancia que, 'dicho dato resulta elevadamente significativo pues de no haber sido la misma persona la que depositó la bolsa unas dos horas antes en esa oculta y recóndita ubicación inevitablemente habría realizado algún gesto o ademán para tratar de localizar o cerciorase de cuál era el vehículo concreto donde se había escondido la droga de entre todos los que se hallaban estacionado en línea en dicha calle Tomás Gros. Y al respecto, los dos agentes (testigos presenciales) aseveran que el acusado fue directo hacia el vehículo.'.

Por supuesto, el tribunal de instancia no se queda ahí, y explica la razón de que la versión exculpatoria del acusado para justificar su presencia a las 06:00 horas de la madrugada agachado recogiendo la bolsa y por tanto negando rotundamente que fuera suya, le resulta absolutamente inverosímil, lo que hace de forma racional y razonable y que de nuevo, es compartido por esta Sala, reproduciendo, por su especial significación, lo siguiente:

'(...) el acusado niega rotundamente los hechos que se le atribuyen y manifiesta que esa madrugada había habido un incidente o altercado en la vivienda donde residía y por ello salió de madrugada a dar un paseo porque no podía dormir y entonces vio una bolsa de colorines, la golpeó con el pie, algo sonó y la volvió a colocar en su sitio.

Asegura el acusado en el juicio que la calle estaba superlimpia, como si hubiera pasado el camión de limpieza y no había ningún coche aparcado.

En primer lugar, dice el acusado, frente a lo que manifiestan los cuatro agentes, que no había coches estacionados en la calle. Y a estos efectos es obligado indicar que es comúnmente sabido que dicha calle Tomás Gros (ubicada en el barrio de Gros, esto es, en la zona central de San Sebastián, muy próxima a la sede de los Juzgados de Atotxa) prácticamente siempre, incluso de madrugada, se encuentra con vehículos estacionados en los dos lados de la calzada.

Además, el acusado dice que la bolsa estaba a la vista, no escondida debajo de un coche, lo cual tampoco resulta creíble pues si los agentes la habían colocado dos horas antes a modo de reclamo se supone que habría de ser en el mismo lugar donde se dejó sobre las 4.00 horas, esto es, debajo del vehículo y no en mitad de la acera, a la vista, para que cualquier persona ajena la pudiera recoger.

Por otro lado y con independencia de que en puridad resulte intrascendente para dilucidar los hechos que se juzgan (la posesión o no del acusado de la droga), desconocemos cuál fue el verdadero motivo de este comportamiento aparentemente heteróclito del acusado (escondió una bolsa que contenía más de 43 gramos de cocaína debajo de un vehículo y dos horas después él mismo fue a recogerla) aunque probablemente pudo obedecer a tratar de ocultarla transitoriamente ante la presencia esa misma madrugada de agentes policiales en la vivienda donde residía (en la que se alquilaban habitaciones) a causa de un incidente con un cliente, dato que en todo caso ha sido suministrado por la propia defensa en el acto del juicio.'.

La Audiencia también da contestación a la alegación, hoy reiterada, de que es irrazonable que los agentes interceptaran pero no detuvieran al acusado en ese momento, porque, como razona con absoluta lógica la Audiencia, carece de la relevancia pretendida por la defensa del acusado, porque, obviamente, son decisiones del mando policial en función de la información de que disponga en ese momento.

Es decir, el testimonio de los agentes y la versión exculpatoria inverosímil del acusado, es insuficiente para negar la realidad de que es el acusado el que deposita la bolsa con la droga y demás elementos, y es el acusado, dos horas después, el que acude directamente y sin dudarlo a recoger la misma, extrañándose de que en su interior no estuviera la droga.

El motivo de este extraño comportamiento del acusado --(escondió una bolsa que contenía más de 43 gramos de cocaína debajo de un vehículo y dos horas después él mismo fue a recogerla)--, que es intrascendente para tener por acreditada o no la posesión de la droga, es un motivo desconocido, aunque probablemente pudo obedecer --como razonablemente y con lógica deduce la Audiencia--, a tratar de ocultarla transitoriamente ante la presencia esa misma madrugada de agentes policiales en la vivienda donde residía (en la que se alquilaban habitaciones) a causa de un incidente con un cliente, dato que en todo caso ha sido suministrado por la propia defensa en el acto del juicio.

Es decir, las explicaciones del acusado no resultan de recibo al haberse aportado por la acusación una prueba de eficacia incriminatoria lo suficientemente consistente para exigir otra respuesta. Debiendo concluirse, así las cosas, y de conformidad con la jurisprudencia (por todas STS 533/2017, de 11 de julio), que la ausencia, frente a la hipótesis de la acusación, de una hipótesis alternativa o de contraste plausible, racional y mínimamente verosímil, refuerza la conclusión ya racionalmente inferida de los indicios objeto de valoración.

Esta Sala de apelación (por todas, STSJPV 12 de marzo de 2018 (RAP 14/2018), confirmada por ATS 14 de marzo de 2019 al inadmitir el recurso de casación contra aquella), ya ha dejado señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia para desvirtuar la presunción constitucional ( SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre, así como SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre), y que pese a que controlar la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria no solo es verificar su lógica y su coherencia (de modo que no podrá considerarse ni racional ni sólida si los indicios acreditados descartan el hecho que se colige de ellos o no conducen naturalmente a él), sino además su calidad concluyente, aunque advirtiendo, de conformidad con la doctrina constitucional ( STC 229/2003, de 18 de diciembre), sin embargo, solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia 'cuando la inferencia sea ilógica o tan débil o abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, lo que no resulta imputable a la del caso sobre la base de las objeciones (... ) carentes, a esos efectos, de toda virtualidad.'.

Y es que, tampoco resulta imputable a la del caso hoy objeto de apelación, ya que las objeciones del recurrente, a esos efectos antedichos, resultan carentes de toda virtualidad, tal y como hemos dejado recogido, por lo que no yerra la Audiencia cuando deduce de todo ello que

(i) el acusado estuvo en posesión de las sustancias ilícitas que fueron ocupadas y (ii) que puede afirmarse indubitadamente que la droga que el acusado poseía estaba funcionalmente abocada a ser entregada a terceras persona, en función de la cantidad de cocaína incautada, y que resulta acreditada por lo siguiente:

A) Informes analíticos elaborados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa en fecha 24 de abril de 2019 (folio 28 de los autos) que evidencian la naturaleza del producto al resultar debidamente especificada en los mismos.

B) Informe de tasación elaborado por la Dirección General de la Policía en fecha 2 de julio de 2019 (folio 48 de las actuaciones), que acredita el valor total de las sustancias intervenidas y que asciende a 1.163,84 euros.

A partir de aquí, la Audiencia conforme a la doctrina jurisprudencial y partiendo de la cantidad de sustancia incautada y aplicada la correspondiente reducción conforme a los porcentajes de pureza, concluye de forma razonada que 'es que claro la suma total excede con creces de la cantidad que orientativamente se considera como acopio para cinco días.'.

Es decir, si la cantidad neta de las sustancias aprehendidas no resulta compatible con un autoconsumo para cinco días, es lógico y razonable realizar la inferencia de que las distintas drogas se encontraban destinadas al tráfico, inferencia reforzada por la insoslayable circunstancia de que las mismas se encontraban dosificadas o distribuidas en otras cuatro bolsas junto a una balanza de precisión.

En cuanto a que la cocaína merece la consideración de sustancia gravemente perjudicial para la salud, es indiscutible pues es sabido que así lo viene entendiendo el Tribunal Supremo basándose en el contenido de las Listas Anexas de los Convenios en la materia suscritos por España.

Por lo tanto, la Audiencia considera que a partir de los elementos que acaban de exponerse, quedan configurados los elementos objetivo y subjetivo del delito, constituido el primero por la tenencia de la droga y el segundo por la finalidad de destinar la misma a su distribución entre otras personas ( art. 368.1º CP), razonando también que la cocaína merece la consideración de sustancia gravemente perjudicial para la salud, al ser ello indiscutible por ser sabido que así lo viene entendiendo el Tribunal Supremo basándose en el contenido de las Listas Anexas de los Convenios en la materia suscritos por España.

En atención a lo anteriormente razonado, concluimos que la declaración de culpabilidad del acusado ha sido establecida por la sentencia de instancia de forma adecuadamente motivada y sobre la base de prueba incriminatoria suficiente y correctamente apreciada, más allá de toda duda razonable.

El primer motivo de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO.- Subsidiariamente, alega infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 368-2º CP .

La defensa del acusado, tras recoger parte de los hechos probados y doctrina jurisprudencial en torno al párrafo segundo del art. 368 CP, considera que 'La escasa entidad del hecho, así como las circunstancias personales del culpable habrían de provocar la aplicación del párrafo 2 º del art. 368 del CP con la consecuencia de imponer la pena inferior en grado a la señalada en el párrafo 1 º y que fue la que impuso la sentencia que ahora se recurre.'.

La escasa entidad del hecho la basa en la pureza de las de las cuatro bolsitas de cocaína encontradas (8,402 gramos) indicadora de la escasa entidad de esa droga, ya que el acuerdo no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 cifra en 750 gramos de cocaína en estado de 100% de pureza la cantidad de notoria importancia que permitiría aplicar el art. 369.5 0 del Código Penal .

Las circunstancias personales del culpable que justifican su aplicación las apoya en una sentencia del Tribunal Supremo (nº 260/2022, de 17 de marzo de 2022) alegando que 'no se han acreditado vínculos organizativos ni contextos precisos de distribución, ni condiciones situacionales potenciales de fácil y difusa distribución a un número indeterminado de personas ni que el recurrente hubiera obtenido especiales ganancias procedentes de la actividad de tráfico, ni, tan siquiera, indicadores de capacidad económica no explicable por sus condiciones socio-laborales. No se identifica ningún factor de comisión de los que con frecuencia dotan de 'entidad estándar', en contraposición con 'escasa entidad', a la conducta típica. A su vez, no es para nada reincidente. Consta que nació en diciembre de 1967 -cuenta por tanto con 54 años de edad-, de nacionalidad española, si bien nació en Cuba, carente de antecedentes penales de ninguna clase, y trabajador como conserje en la actualidad en una comunidad de propietarios (...)'.

La Audiencia da contestación a esta alegación subsidiaria y para rechazarla analiza las circunstancias fácticas apoyándose en la doctrina jurisprudencial sobre este precepto ( art. 368.2º) introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del CP que permite imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo anterior (368.1º) en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, y tras examinar la historia legislativa del precepto, y señalar que el párrafo segundo del artículo 368 CP autoriza imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho (su menor antijuricidad) y a las circunstancias personales del autor (menor culpabilidad), concluye que no concurren las circunstancias necesarias para su aplicación.

Recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada -entre cuyas primeras resoluciones cabe citar las SSTS nº 32/2011, de 25 de enero; 570/2012, de 29 de junio; 873/2012 de 5 de noviembre; 852/2013 de 14 de noviembre, y otras más recientes con nº ECLI: 2015:5246 de 14.12 y 2015:3697 de 21.07; en esta alzada añadimos la expresamente citada por el Ministerio Fiscal de 1 de junio de 2021 (núm. 467/2021), así como el ATS de 26 de mayo de 2022 (núm. 8864/2022) que señalan que dicho precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, bastando una de las alternativas. O menor antijuridicidad (escasa entidad del hecho) o menor culpabilidad (circunstancias personales del culpable) pero siempre mediante una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada, en un tipo de delincuencia que podemos denominar marginal, por mera funcionalidad delictiva o en los escalones finales de la distribución de la droga conocidos como de menudeo.

La escasa entidad del hecho no equivale a escasa cuantía de la droga ocupada tal y como pretende el recurrente, ya que conforme a la actual doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo recogida ut supra,la escasa cuantía es uno de los criterios a tomar en consideración de forma relevante para medir la antijuridicidad en este tipo delictivo, pero no es el único, al manejarse también otros, como la naturaleza de la sustancia; la mayor o menor afectación de la salud, los medios utilizados y la intervención plural organizada o puramente individual.

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. Considerándose que juegan un papel secundario en dicho tipo, al ser su clave principal la escasa entidad del hecho, y que por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de favorables circunstancias personales del culpable, en tanto estas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido.

Conforme al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurran ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis , 370 y siguientes, y así lo entendió el legislador (apartado XXIV párrafo II del Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio sobre los supuestos incardinables bajo este tipo y la justificación de la introducción de este tipo privilegiado), lo relevante es la escasa entidad de sustancias estupefacientes que es objeto del delito por lo que el legislador se refiere a estos supuestos como de 'escasa entidad' y es por tanto esencial para poder castigar estos hechos por este repetido tipo penal que la cantidad de la sustancia estupefaciente sea mínimamente superior a la considerada por el Tribunal Supremo como dosis mínima psicoactiva, que tratándose de la cocaína se cifró en 0,05 gr.

Como hemos dejado dicho más arriba y en nuestra sentencia de 18 de octubre de 2021 (RAP 112/2021), esto no significa que no deban valorarse las circunstancias personales del autor como exige el tipo penal, aunque no exige que estas circunstancias constituyan siempre un requisito que se añadan cumulativamente a la escasa entidad del hecho para posibilitar su aplicación y su indeterminación posibilita que puedan hacerse lecturas muy variadas de las mismas y así el Tribunal Supremo señala que pese a la utilización de la conjunción copulativa 'y' del precepto,que asocia la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales del culpable que hagan aconsejable la reducción 'no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo.'( STS 147/2011, de 3 marzo citada por la más reciente). Y, por otra parte, indica también que 'las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP'( STS 670/2011, de 5 de julio).

Cuando el precepto se refiere a las circunstancias personales del delincuente 'está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos'( STS 697/2011, de 1 julio que cita la sentencia 927/2004, de 14 de julio).

Aplicando lo anterior al caso concreto coincidimos con el tribunal y con el informe de la acusación pública que no concurren las circunstancias necesarias para su aplicación.

La audiencia realiza el siguiente razonamiento:

'b) En el caso presente, en relación con el primer presupuesto para la aplicación del subtipo atenuado (la escasa entidad del hecho) hay que tener en cuenta que las cantidades de sustancias incautadas al acusado superan sobradamente la denominada dosis mínima psicoactiva, motivo esencial por el que no puede concluirse que la posesión ordenada al tráfico de tales sustancias revista una mínima relevancia pues no se trató de una conducta nimia.

En este sentido, el valor en el mercado de toda la droga ocupada asciende a la suma de 1.163,84 euros.'.

En cuanto a las circunstancias personales del acusado considera que 'tampoco se ha proporcionado ningún dato atinente a las circunstancias personales del Sr. Gabriel, nacido en el año 1967, que pudiera legitimar la invocada degradación punitiva. No se ha demostrado una menor culpabilidad pues no se ha afirmado una situación de toxicomanía en el acusado (ni siquiera de consumos de sustancias). Además el hallazgo de una balanza de precisión induce a considerar que la posesión para el tráfico no era ocasional sino que revestía carácter habitual.'.

Y, para apuntalar este razonamiento se apoya nuevamente en la doctrina jurisprudencial, citando la sentencia de 8 de julio de 2021, sentencia que recoge marcadores que apuntan a reputar los hechos que se enjuicien como de escasa entidad, siendo estos marcadores: 'la pequeña cantidad de droga intervenida; el dato de que el autor sea consumidor de cannabis al tiempo y un historial de consumo de opiáceos y cocaína.'.

Sobre todo ello, la Audiencia concluye 'Por consiguiente, tras analizar fundamentalmente las circunstancias que concurren en el hecho enjuiciado en sí, consideramos que no se cumplen los presupuestos fijados jurisprudencialmente para la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art, 368 del Código penal.'.

Conclusión compartida por esta Sala de apelación, ya que como bien apunta el Ministerio Fiscal, además de las bolsas con 0,68 gramos, 0,82 gramos y 0,84 gramos de cocaína tenía una cuarta bolsa con 43,64 gramos de cocaína, con una riqueza del 18,3 %, no pudiendo ser considerada como una cantidad reducida de sustancias tóxicas en supuestos considerados como el ' último escalón del tráfico '. Por otra parte se le incauta también una balanza de precisión, tratándose no de una venta aislada, sino de esconder una cantidad relevante de cocaína, 43,64 gramos, teniendo en cuenta que su precio en el mercado ilícito sería de 1.102 euros, cantidad que no puede ser considerada reducida o insignificante, todo lo cual impide considerar que nos encontramos ante hechos de escasa entidad.

En consecuencia, es acertada la inaplicación del párrafo segundo del art. 368 CP. El motivo, planteado como subsidiario, ha de ser desestimado.

CUARTO.- Infracción de ley, por aplicación indebida del art. 368-1º CP en cuanto al valor de la droga objeto del delito.

La defensa del recurrente discrepa de la valoración de la droga que realiza la Audiencia (1.163,84 euros). Considera que la infracción de ley se produce al imponer la pena de multa de (1.163,84 euros), siendo así que el valor de la droga no es este, sino que es inferior (la cocaína en estado puro ascendía a 8,402 gramos y el precio del gramo estaba a 59,36 euros/gramo, el totalde valor de la droga ascendía a 498,74 euros),la pena de multa a imponer no es la fijada por la Audiencia, sino la de 498,74 euros.

Los hechos descritos en el relato fáctico de la sentencia, de cuyo respeto debemos partir, justifican la calificación jurídica de delito contra la salud pública de una sustancia causante de grave daño a la salud, al describir una sustancia de lo que, una vez analizada, resultó ser cocaína con el siguiente pesaje, riqueza y precio en el mercado: '0,68 gramos de cocaína con una riqueza del 18,4

% expresado en cocaína base y una valoración en el mercado ilícito de 17,27 euros. 0,82 gramos de cocaína con una riqueza del 17,6 % expresado en cocaína base y una valoración en el mercado ilícito de 24, 29 euros.0,84 gramos de cocaína con una riqueza del 17,5 % expresado en cocaína base y una valoración en el mercado ilícito de 20,28 euros. 43,64 gramos de cocaína con una riqueza del 18,3 0/0 expresado en cocaína base y una valoración en el mercado ilícito de 1.102 euros. '.

La doctrina jurisprudencial establece que, los supuestos penalmente sancionables conforme al art. 368 CP tienen como límite inferior la posesión de sustancias que se encuentren por encima de la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. La determinación de ese mínimo constituye una cuestión pericial, debiendo utilizarse como parámetros técnicos indicativos los aportados por el Instituto Nacional de Toxicología ( STS 560/2015, de 30 de septiembre).

Consecuentemente en cuanto el recurrente sustenta su motivo (subsidiario a los anteriores) en un resultado fáctico diverso, que no se corresponde con el de la sentencia recurrida, sino con su particular versión valorativa de la prueba (la defensa no impugnó el informe pericial del valor de la droga incautada, por lo que no se citó al plenario al perito (ver folios 28 a 31 y 44 a 49 de los autos relativos, respectivamente, al Informe de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa (Dependencia de Sanidad) e Informe de la Dirección General de la Policía) ), el motivo debe ser desestimado, pues en los hechos declarados probados la conducta del recurrente se subsume perfectamente en el precepto 368.1º CP.

El motivo, planteado, asimismo, como subsidiario, ha de ser desestimado.

QUINTO.- Costas de la presente alzada

5.1.Hasta ahora la Sala ha venido manteniendo el criterio de vencimiento - artículo 123 del Código Penal- de forma que se imponían las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas. Sin embargo, recientes pronunciamientos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos llevan a cambiarlo por una regla de imposición de costas en supuestos de temeridad o mala fe.

5.2.Ante la falta de previsión legal en materia de costas de la presente alzada la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que no cabe aplicar por analogía las reglas del recurso de casación a las apelaciones, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), sin que quepa traer aquí por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECr. Aquel precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices, uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

Idéntica regla establece la sentencia de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) en un supuesto en el que es el condenado el recurrente cuyas pretensiones no son acogidas; razonamiento totalmente lógico, a pesar de la poca claridad de la norma, en un supuesto en el que se ejerce el derecho a la segunda instancia consagrado por los Tratados Internaciones suscritos por España.

Adicionalmente, en ambos supuestos el Alto Tribunal requiere la necesidad para el Tribunal de que la condena sea expresamente motivada, con exteriorización del proceso de ponderación que justifique su imposición y, que la misma sea consecuencia de una previa solicitud de alguna de las partes en el recurso, formulada en condiciones que permitan a la afectada esgrimir argumentos en su defensa, ya que su ausencia impediría al Tribunal de apelación apreciar la concurrencia de temeridad o mala fe en la parte recurrente.

5.3.Por todo ello, en este caso, no rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante el condenado en la primera instancia, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECr) en cuanto integrado en el derecho de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), deben declarase de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación no obstante su desestimación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabriel contra la Sentencia núm. 76/22 dictada, con fecha de 11 de abril de 2022, por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa --Sección Tercera--, que confirmamos en su integridad.

Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.