Sentencia Penal Nº 510/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 7782/2009 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Rollo 7782/2009

Jdo. Violencia sobre la Mujer nº 1 de Sevilla

S.O. 5/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 510/2010

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.

DOÑA MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

DON FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ

DON CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ

En Sevilla, a veintiocho de septiembre de dos mil diez.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delitos de asesinato, maltrato habitual y lesiones contra:

DON Roman , nacido en Sevilla el 23 de enero de 1981, hijo de José y Carmen, con último domicilio en Sevilla, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en prisión provisional por esta causa desde el auto de 6-3-09. Le representa la Procuradora Dª. Isabel del Carmen Martínez Prieto y le defiende el Abogado D. José Oscar Moreno Lara.

Han sido parte como acusación las siguientes personas y entidades:

D. Luis Alberto , representado por el Procurador D. Enrique Morón García y dirigido por el Letrado D. Pedro Fernández Quintero.

La DELEGACIÓN DEL GOBIERNO CONTRA LA VIOLENCIA SOBRE LA MUJER, representada y defendida por el Abogado del Estado D. Rafael Fernández Cubero.

Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron en virtud de llamada telefónica de la Policía Nacional al Juzgado de Guardia, seguida de la oportuna diligencia de inspección ocular y levantamiento de cadáver por parte de dicho Juzgado y de ulterior atestado policial, con todo lo cual se formaron las correspondientes Diligencias Previas, luego convertidas en Sumario ordinario en que se dictó auto de procesamiento de Roman , declarándolo concluso y elevándolo a la Audiencia Provincial, donde se tramitó la fase intermedia, en la cual el Ministerio Fiscal y las demás acusaciones formularon sus respectivos escritos de acusación contra el procesado por delitos de asesinato, de maltrato habitual y lesiones.

Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en la fecha señalada y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración del acusado, tras ser informado de su derecho a guardar silencio, y de los testigos Luis Alberto , Casimiro , Gregoria , María , Penélope , Salvadora , Conrado , Estanislao , Policías Locales NUM003 y NUM004 , Policías Nacionales NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , así como de los peritos Médicos Forenses Dª Evangelina y D. Imanol , D. Julio , Dª Carolina y D. Nazario . El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados por las partes así como la documental aportada por la defensa en el propio acto del juicio relativa a la historia clínica del acusado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1ª , un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 y un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3, todos ellos del Código Penal , apreciando en todos los delitos la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 y en el de asesinato la agravante de parentesco del artículo 23 , solicitando se le impusieran respectivamente las penas de 18 años de prisión, 2 años de prisión y un año de prisión, todo ello con las correspondientes accesorias e imposición de costas. Solicitó también que el acusado indemnice a los menores hijos de la víctima en la cantidad total de 222.800,68 euros.

Las restantes acusaciones calificaron en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, si bien el Letrado Sr. Fernández Quintero estimó también concurrente en el asesinato la circunstancia 3ª del artículo 139 y elevó en consecuencia la pena a 25 años de prisión por el asesinato, solicitando también la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad respecto de sus dos hijos comunes con la víctima durante el tiempo de la condena, elevando igualmente a 150.703 euros la indemnización para cada hijo e interesando una indemnización de 13.004,69 para cada padre de la víctima.

Por último, la defensa del acusado, en igual trámite, consideró los hechos constitutivos de un delito de homicidio, con apreciación de la eximente de trastorno mental transitorio conforme al artículo 20.1 y consecuente absolución, si bien alternativamente propuso se apreciara dicha circunstancia como eximente incompleta junto a la atenuante de confesión y se impusiera la pena de dos años y seis meses de prisión, pena que igualmente interesó como tercera alternativa que proponía apreciar las atenuantes de drogadicción del artículo 21.2 , estado pasional del artículo 21.3 y analógica de confesión del 21.6 en relación con el 21.4 .

Hechos

Declaramos expresamente probados los siguientes HECHOS:

Roman , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Joaquina contrajeron matrimonio en el año 2.000, de cuya unión nacieron dos hijos, Silvio (7-12-01) y Vidal (9-11-06), residiendo la familia desde al menos el año 2.006 en el piso NUM001 del número NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Sevilla. Las relaciones entre la pareja se fueron deteriorando progresivamente, principalmente debido a la adicción a la cocaína de Roman y a los abusos de bebidas alcohólicas, así como a su falta de actividad laboral, desentendimiento de sus responsabilidades y modo de vida irregular jalonado por algunos ingresos en centros de deshabituación que siempre abandonaba; ello provocaba frecuentes discusiones entre ellos, en las que de ordinario Joaquina le recriminaba su adicción y que se apoderara de dinero de la frutería que ella regentaba para satisfacerla, llegando en algunas ocasiones Joaquina a negarle el acceso al domicilio cuando Roman trataba de regresar a éste tras haber consumido; no consta, sin embargo, que durante su convivencia Roman golpeara, empujara o agrediera físicamente y de forma frecuente o habitual a Joaquina , ni que tratara de someterla a sus dictados mediante el empleo de violencia física.

En la noche del 21 de Junio de 2.008 Roman llegó al domicilio familiar afectado por la previa ingesta de bebidas alcohólicas y le pidió dinero a Joaquina , que hasta entonces dormía, para volver a marcharse, pero como quiera que ésta se lo negó y regresó a la cama sujetando el bolso, Roman se abalanzó sobre ella y le tapó fuertemente la boca y nariz, con las manos primero y con una almohada después, cesando en su actitud al aparecer en la habitación su hijo mayor y recriminarle; a resultas de estos hechos Joaquina tuvo molestias en la faringe y dolor en la ingle izquierda.

Ya el 9 de febrero de 2.009, por la tarde y en el mismo domicilio familiar, en el que no se encontraban los hijos menores por estar, como habitualmente a esas horas, al cuidado de unos conocidos, Roman y Joaquina mantuvieron una nueva discusión, sólo interrumpida por las dos veces que Roman salió del domicilio para tratar de recoger a sus hijos aunque sin éxito por haberlos llevado un tercero a un centro comercial próximo; en hora no determinada de esa tarde-noche y encontrándose Joaquina acostada en la cama del dormitorio principal, Roman cogió de la cocina un cuchillo con una hoja de 130 mm. de largo y dirigiéndose al referido dormitorio se aproximó a ella, que se encontraba sobre la cama en posición decúbito lateral mirando hacia el lado contrario a la puerta y por ello totalmente desprevenida, y con el propósito de darle muerte comenzó a lanzarle golpes con el cuchillo a la zona del cuello y tórax; en la situación descrita, Joaquina apenas si pudo tratar de girarse hacia su agresor y protegerse anteponiendo el brazo izquierdo, en el que sufrió dos heridas incisas tangenciales y paralelas entre sí en la zona entre el hombro y el codo y otra herida incisa en cara posterointerna del tercio distal del antebrazo, próxima a la articulación de la muñeca; a resultas de tales acometimientos, Joaquina sufrió hasta cuatro heridas incisopunzantes en la zona izquierda del cuello, otra en el ángulo mandibular izquierdo, dos más de las mismas características en la zona derecha del cuello -una de las cuales seccionó la yugular interna derecha-, otra herida inciso-punzante en hemitórax izquierdo que seccionó la cuarta costilla y que penetró en pericardio y en cara anterior del ventrículo izquierdo, saliendo de éste por su cara posterior y afectando también al lóbulo superior del pulmón izquierdo, y una última herida inciso-punzante en mama izquierda que penetra entre la 3ª y 4ª costilla y que atravesó el pericardio y la pared del ventrículo derecho, habiendo sufrido además una contusión en región frontal derecha y una lesión puntiforme por delante del hélix izquierdo. Tales heridas provocaron una hemorragia masiva y el consiguiente shock hipovolémico que causó la muerte de Joaquina instantes después.

Durante las horas siguientes Roman permaneció en el domicilio, llegando a tratar de quitarse la vida primero introduciendo un secador de pelo en la bañera y luego ingiriendo algunos medicamentos, hasta que finalmente sobre las 15'40 horas ya del día 10 llamó al teléfono 112 de emergencias manifestando que había matado a su mujer, que se iba a tirar por la ventana y que tenía las llaves colgadas, facilitando igualmente la dirección completa, tras lo cual efectivamente se arrojó al vacío por la ventana del salón, cayendo a la vía pública y sufriendo diversas lesiones que le impedían levantarse; fueron dos agentes de Policía Local los primeros en llegar al lugar, dirigiéndose Silvio al agente NUM004 para decirle que había matado a su esposa, ante lo cual dicho agente localizó en poder de Roman unas llaves que entregó a su compañero NUM003 que, con ellas, subió y accedió a la vivienda, confirmando la presencia del cadáver de Joaquina sobre la cama de matrimonio.

Roman era consumidor de cocaína desde bastantes años atrás, con dependencia de moderada evolución temporal y un patrón de consumo a la fecha de los hechos de entre dos y tres gramos diarios, con algunos intentos frustrados de deshabituación, a lo que se unían algunas etapas de abuso de alcohol, habiendo consumido el día de los hechos una cantidad de cocaína ligeramente superior a los dos gramos, sin que conste que antes de cometer los hechos hubiera ingerido también alguna bebida alcohólica, por lo que si bien no tenía anuladas sus normales facultades intelectivas, sí que tenía ligeramente afectadas las volitivas pues la ingesta de aquellas sustancias incidía en su previa personalidad facilitándole la realización de conductas impulsivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito de asesinato de los artículos 138 y 139,1ª del Código Penal . Ni siquiera la defensa del acusado cuestiona la etiología violenta y homicida de la muerte de Joaquina , que por otra parte fluye naturalmente de la propia inspección ocular (folios 4 y 5) y de la pericia de los Médicos Forenses que asistieron al levantamiento y realizaron la autopsia (documentada a los folios 219 a 233), pues la misma falleció indudablemente por shock hipovolémico consecuente a las numerosas heridas incisas que sufrió causadas por un cuchillo que fue intervenido junto al cadáver con restos de sangre de la víctima. Ni siquiera la autoría es seriamente cuestionada por tal defensa, pues por más que el acusado alegara en el acto del juicio no recordar lo ocurrido desde que cogió el cuchillo -amnesia selectiva que, como expondremos, no tiene justificación alguna excepto en el propósito de ejercer su defensa-, acabó reconociendo a preguntas de su propia defensa que estaba convencido de que había sido el autor pues cuando según él recuperó la conciencia estaba junto al cadáver, lleno de sangre y con el cuchillo en la mesilla.

Por el contrario, la defensa tan sólo cuestiona que la muerte de Joaquina se causara de forma alevosa, por lo que sostiene su tipicidad como homicidio y no asesinato; la Sala, por el contrario, conviene con el Ministerio Fiscal y la acusación particular en que el acusado obró con tal alevosía, por las razones que desarrollamos a continuación.

En primer lugar el Tribunal debe remitirse necesariamente a la declaración que prestara el acusado ante la Magistrada titular del Juzgado de Violencia de Género nº 1 (folios 146 a 148), perfectamente valorable ante el voluntario silencio en el juicio respecto a los hechos nucleares, si recordamos que el Médico Forense Sr. Julio , que lo examinó previamente y emitió el informe obrante al folio 142, ratificó con toda contundencia, y pese a los denodados esfuerzos en sentido contrario de la defensa, que estaba en plenas condiciones psicofísicas para prestar tal declaración, y ello lo infiere de su personal exploración conjugada con el contacto con los profesionales que le asistían y la consulta de la historia clínica; item mas, el entonces detenido fue debidamente asistido en su declaración por un Letrado que ningún reparo puso a que se practicara ni hizo constar circunstancias alguna que pudiera hacer dudar de la fiabilidad de las condiciones en que se verificó; por último, tal declaración da muestras de una coherencia y corrección cronológica, confirmadas además por datos externos objetivos, que la dotan de plena credibilidad y desde luego excluye que fuera fruto del delirio, fabulación o imaginación, sin olvidar que su intento de desacreditar su propia declaración en fase de instrucción para sustituirla por esa pretendida amnesia sin respaldo científico alguno choca no ya sólo con el mencionado informe del Dr. Julio (ante el que rehuía los hechos pero no regaba su recuerdo) sino también con el de los igualmente Forenses Sres. Nazario y Carolina , a los que contó "de principio a fin lo sucedido". Así pues, la deliberada y voluntaria negativa del acusado a ofrecer ante el Tribunal su versión de los hechos, justifica sobradamente la posibilidad de acudir a su declaración previamente prestada en la Instrucción, con todas las garantías propias de esa fase procesal, a la que reiteradamente se aludió durante el plenario, con concretas referencias, tanto por las acusaciones como por la propia defensa.

Y es conforme a dicha declaración que concluimos que la víctima se encontraba acostada en la cama y el acusado de pie junto a ella, en un plano por tanto superior, pues así lo relata él mismo y así se desprende objetivamente de las manchas de sangre por salpicadura que fueron encontradas en la pared y sobre el radiador justo al lado derecho de la cama de matrimonio, que no rebasan la altura de la propia cama (véanse en especial las fotografías 39 y 40 obrantes al folio 442 de la inspección ocular policial), como razonaron los Médicos Forenses, y que acreditan que efectivamente Joaquina no pudo siquiera incorporarse frente a la violenta, sorpresiva y reiterada agresión; pero es que además, y así lo hemos reflejado también en los hechos probados, la víctima se encontraba en posición lateral vuelta hacia la pared derecha donde estaba el radiador, pues así se infiere con contundencia de tal declaración, de la propia distribución de la habitación en que ocurrieron los hechos y de la localización de las heridas, siendo así que Roman afirmó que Joaquina estaba de espaldas -sólo puede ser de espaldas a la puerta de acceso al dormitorio y por tanto al agresor, no en decúbito prono, pues las heridas tendrían distinta localización- y que la primera puñalada se la dio en el brazo, necesariamente el izquierdo pues ninguna herida había en el derecho, y como quiera que las heridas de dicho brazo se localizan en la cara posterior, el único modo de que tal zona quedara expuesta es que Joaquina se encontrara en la descrita posición.

Y ese modo de causar la muerte de Joaquina ha de reputarse necesariamente alevoso; en relación con la equivalente agravante genérica, dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que "hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido"; como resume la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 13-11-2008 y las que en ella se citan, para apreciar la alevosía se exigen los siguientes requisitos:

a) Un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) Un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) Un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Por último, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión.

Junto a todo ello, es necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, pues la esencia de la alevosía se encuentra en la eliminación de la defensa, el núcleo de esta circunstancia radica en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes.

De entre las distintas modalidades alevosas que señala la Jurisprudencia, proditoria, súbita o "sorpresiva" y de desvalimiento, pueden estimarse concurrentes las dos primeras, pues tras una larga discusión mas de las que se prodigaban entre ellos, el acusado se aproxima por la espalda a su esposa que descansa en la cama, aunque no pueda asegurarse que completamente dormida, y aunque ésta pudiera percatarse de su presencia, no descubre sus intenciones, de modo que aprovecha la confianza de aquélla para de forma rápida, imprevista y tan fulgurante como repentina, lanzarle un elevado numero de cuchilladas, siendo precisamente el acercamiento por la espalda -que impide a la víctima ver que porta un cuchillo- y el carácter sorpresivo de la agresión (que entraña un gran salto cualitativo desde la previa discusión verbal) los que suprimen la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia. Así ocurre en el hecho hoy enjuiciado, pues la posición de Joaquina , la de su agresor, la presencia de un cuchillo que ella desconoce y la rapidez de los múltiples acometimientos anulan cualquier posible defensa, la que sólo puede mínimamente articular, si es que puede calificarse de tal, cubriéndose con el brazo ya herido en instintivo gesto de protección y tratando de girar la cabeza hacia el punto del que procede la agresión, lo que la lleva a recibir nuevas heridas incisas también en el lado derecho del cuello, por lo que en definitiva Roman ejecutó su propósito de causarle la muerte anulando cualquier posibilidad de defensa por parte de dicha víctima y asegurándose así el fatal resultado sin riesgo propio.

Tal conclusión no se ve enervada por la posibilidad de que Joaquina se percatara de la aproximación de Roman , en cuyo caso además la postura adoptada sería clara muestra de su deseo de dar por terminada la previa discusión, pues a lo sumo podía esperar de éste que continuara con el incidente verbal previo pero no que portara un cuchillo y se lo clavara de forma tan inopinada y repetida, pudiéndose recordar con la sentencia del Tribunal Supremo de 17-9-2008 que "lo verdaderamente determinante de la concurrencia de esta circunstancia radica no sólo en la manera de portar el cuchillo sino en la forma en que se produce el acometimiento", a lo que añade que aun "admitiendo que la víctima estaba apercibida de la presencia del acusado, ello no es obstáculo para estimar, como hace la sentencia, que la ocultación del cuchillo y el ataque súbito constituye base suficiente para configurar el elemento esencial de la alevosía que no es otro que desapercibimiento de la víctima y la merma de su capacidad de la defensa", pues "esta acción no entraba en las previsiones de la víctima que lógicamente sólo esperaba una situación más de tensión como las que eran frecuentes".

Tampoco se opone a la apreciación de esta circunstancia, y ampliamos así lo ya apuntado más arriba, la existencia de una previa discusión de las que habitualmente mantenían, ni siquiera la imputación de previos actos de maltrato del procesado respecto de Joaquina , pues analizados los mismos como tendremos ocasión de hacer en los siguientes fundamentos, no dibujan un contexto en que la víctima pudiera llegar a esperar fundada y racionalmente la inminencia de un ataque contra su vida por parte de Roman , de modo que no pudiera considerarse desprevenida frente a él; en todo caso, entre tales discusiones y situaciones de tensión en la pareja, conectadas habitualmente a la dependencia a la cocaína de Roman y el dispendio de cantidades importantes del peculio familiar para atenderla, y el acometimiento mortal existe un insalvable salto cualitativo, de tal modo que mal podía llegar a pensar Joaquina que quien era su marido durante los últimos años se proponía ese día materializar el ataque mortal que enjuiciamos.

En la misma línea y para concluir con esta circunstancia, tampoco es óbice a su apreciación que la víctima llegara a ejercer una mínima defensa, que en realidad no es tal sino tan instintivo como estéril intento de protección con el propio brazo y el también instintivo giro de la cabeza para tratar de identificar el origen de la agresión, reacciones que en todo caso son posteriores al acometimiento mortal sorpresivo y que resultan del todo insignificantes frente a la entidad de la agresión, pues como tiene también declarado el Tribunal Supremo (sentencia de 22-9-2008 ) "la mera concurrencia de un conato de reacción, a la desesperada, como el que se expresa en el forcejeo producido en este caso, no modificó de manera valorable la relación de fuerzas entre los implicados, ni comprometió en lo más mínimo la posición de absoluta superioridad del acusado".

SEGUNDO.- La acusación particular postuló también la apreciación de la circunstancia de ensañamiento, subsumiendo así los hechos en el artículo 140 del Código Penal ; tal circunstancia es legalmente definida como aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, y con ello se hace referencia a un modo de proceder el autor en la ejecución del hecho que, además de perseguir el resultado típico y propio del delito cual es la muerte de la víctima, busca también de forma deliberada la causación de otros males que exceden de los necesarios para su acción típica, excesos no son objetivamente precisos para alcanzar el resultado y que sólo buscan provocar un sufrimiento añadido a la víctima.

Son dos, por tanto, los elementos que se vienen exigiendo tradicionalmente para la concurrencia de tal circunstancia: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS. 1553/2003 de 19.11 ), elemento subjetivo que supone el carácter deliberado del exceso ( STS. 20.12.2001 ) y que no puede ser confundido sistemáticamente con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno.

Trasladando esos criterios al supuesto enjuiciado, el propio relato de hechos probados describe ciertamente un número elevado de cuchilladas, algunas de las cuales no eran mortales ni por ello objetivamente necesarias para el resultado pretendido, pero de ese sólo dato no puede inferirse que el acusado se representara aumentar el dolor y sufrimiento y sí únicamente asegurarse aquel resultado. Como señala la reciente sentencia 1310/09 del Tribunal Supremo, de 22-12-09 , para que concurra el ensañamiento "es preciso que se den datos evidenciadores de que lo buscado, en casos como éste fue, además de matar, ocasionar padecimientos que excedieran ostensiblemente de los propios de la clase de acción generalmente idónea -en la perspectiva de la relación medio/fin- para la ejecución del tipo objetivo del delito de que se trate . El autor tendría que haber realizado, pues, no sólo el mal del delito, sino otros adicionales, asimismo queridos, recreándose en el plus de sufrimiento ocasionado a la víctima"; como en aquel supuesto, en el presente lo que hay es el rápido encadenamiento de una serie frenética de acciones, pero todas ellas inequívocamente orientadas a acabar con la vida de Joaquina , a la que acuchilló hasta que la redujo a la inmovilidad, es decir, hasta que tuvo la certeza de que podría haber acabado con su vida; por ello, como allí concluía el Tribunal Supremo, los numerosos golpes lanzados por el acusado con el cuchillo "a pesar de que fueron propinados con saña (en el sentido del diccionario) no así con "ensañamiento", en el sentido del Código Penal", de modo que pese al elevado "grado de odiosidad" de acciones de este tipo, no puede sostenerse su inclusión en el concepto técnico jurídico de ensañamiento.

TERCERO.- Los hechos que también hemos estimado probados y ocurridos el 21 de Junio de 2.008 constituyen, por su parte, un delito de lesiones a la pareja producido en el domicilio común, previsto y penado en el artículo 153, apartados 1 y 3 del Código Penal ; así, frente a la mera negativa del acusado huérfana de cualquier otra explicación, tales hechos fueron relatados de forma coincidente y coherente, como testigos de referencia respecto de la propia víctima, tanto por la hermana de ésta Salvadora , que explicó que Joaquina acudió a su domicilio inmediatamente después de ocurrido el hecho y acompañada de la otra testigo, refiriéndole lo ocurrido, y por la propia María , vecina y amiga de Joaquina , que también relató cómo ésta le había explicado el incidente de la almohada y la agresión de que había sido objeto por parte de su marido; a esos dos testimonios, cuya validez y eficacia es indiscutible al no poderse contar con el testimonio directo de la propia víctima al fallecer meses después precisamente a manos de su agresor, se une además una importante corroboración objetiva, cual es el parte médico emitido el 22 de Junio en que se reflejan molestias en la faringe y dolor en la ingle izquierda, menoscabos perfectamente compatibles con la versión que siempre se ha mantenido de lo ocurrido; tal material probatorio es, desde luego, bastante para enervar la constitucional presunción de inocencia del acusado, y en ausencia de cualquier otro de signo contrario al haber incluso renunciado la defensa a proporcionar una versión alternativa de lo ocurrido que explicara suficientemente los descritos menoscabos físicos, se erige en prueba de cargo bastante para sustentar una condena por tal hecho.

Es cierto que en el procedimiento entonces iniciado respecto de este hecho, Joaquina se acogió a la dispensa que proporciona el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no prestó declaración contra su marido, lo que incluso motivó el inicial sobreseimiento de las actuaciones, pero ese dato no puede trascender al actual enjuiciamiento si se tiene en cuenta que el artículo 416 "no persigue otra finalidad que la de otorgar una dispensa precisamente al propio testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad, cuando no afectivo, que le uniera con el acusado" ( sentencia del Tribunal Supremo de 14-5-10 y la que allí se cita de 22-2-07 ), exención que se justifica desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio y cuya razón de ser radica "ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución, ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución" ( sentencia Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2009 ), de tal modo que al haber fallecido la víctima, que ya no puede ejercer aquel derecho, desaparecen obviamente tales fundamentos, pues no cabe proteger una relación extinta ni la intimidad de quien ya no vive, recobrando por ello el ius puniendo del Estado toda su vigencia en la persecución de un delito público no sujeto a condición alguna de perseguibilidad; como hemos tenido ocasión de exponer en el reciente auto dictado por esta misma Sección en el Rollo 5815/10 , "el mencionado artículo 416 no contiene ninguna renuncia al ejercicio de acciones penales ni se agota en un único ejercicio, pues del mismo modo que el titular de ese derecho que no haga uso del mismo durante la fase de instrucción puede luego ejercitarlo en esa misma fase, en la intermedia o incluso en el plenario, aquel que se acogió inicialmente a la dispensa puede luego renunciar a ella por motivos muy diversos -entre ellos, que hechos posteriores le hayan llevado a replantearse el equilibrio entre su propia intimidad, la relación personal subyacente y su seguridad o interés en que se aplique la justicia penal a quien fuera su pareja-", de modo que si Joaquina no ha podido siquiera plantearse esa personal ponderación de intereses se ha debido exclusivamente a la actuación dolosa del acusado al darle muerte, circunstancia que obviamente no puede beneficiarle.

CUARTO.- Tanto la acusación pública como la particular formulan también acusación por un presunto delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal ; nuestra Jurisprudencia (valgan, por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 14-2-2007 y 22-2-2006 ) viene manteniendo que el delito de maltrato habitual tipificado en el mencionado precepto se integra por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida, que tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento y que supone por tanto una vejación y humillación continuada, metódica y deliberada, que tiene como objetivo conseguir una situación de dominio que vulnera la propia personalidad de la víctima, convirtiendo la violencia en método de establecimiento de las relaciones familiares, subyugando a quien las padece por el capricho del dominador.

Desde ese prisma, es cierto que la convivencia con el acusado (adicto a la cocaína y con episodios de abuso de alcohol, de comportamiento harto irregular, sin respeto a horarios o a responsabilidades familiares y precisado siempre de dinero con que atender su toxicomanía, que no dudaba en obtener del negocio regentado por su esposa), podía resultar más que difícil e incluso un suplicio para quien, como su esposa y desde el afecto que todos sus familiares admiten le profesaba, no sólo soportaba la situación sino que reiteradamente perdonaba a su esposo y persistía en tratar de salvar la relación y en erradicar aquella dependencia a la que culpaba del progresivo deterioro del comportamiento de su esposo. Pero ello por sí solo no integra el delito de maltrato habitual tal y como lo define la ley y lo configura la Jurisprudencia antes mencionada.

Si analizamos los escritos de acusación elevados a definitivos, advertimos que en primer lugar ese maltrato habitual se pretende construir sobre tres hechos concretos: el primero, al que ya antes nos hemos referido y que se ha reputado acreditado, es el ocurrido el 21-6-08; el segundo, que se sitúa el 8 de abril de 2005, fue objeto de enjuiciamiento en separado procedimiento y concluyó con una sentencia absolutoria, hoy firme, en que expresamente se niega la realidad de los hechos inicialmente denunciados (folios 597 a 600 y 602 de las actuaciones), y el tercero que se dice ocurrido el 29 de agosto de 2004 y que el propio Ministerio Fiscal considera prescrito. Al salvo el primer hecho, es lo cierto que de los otros dos no se ha articulado en el plenario ningún medio de prueba directo o indirecto que tienda a acreditar su existencia y el modo en que ocurrieron, al punto de que ni siquiera los numerosos testigos fueron interrogados sobre tales extremos, por lo que más allá incluso de la eventual eficacia de la cosa juzgada, resulta imposible a este Tribunal tenerlos por probados sin la mínima prueba de cargo que enerve la constitucional presunción de inocencia.

Mas allá de esos concretos hechos, los escritos de acusación también proclaman, de forma más genérica referida a los últimos años de convivencia, una constante violencia del acusado respecto de su esposa, a la que se dice golpeaba y empujaba, además de romper objetos del domicilio; pero también en este punto la orfandad probatoria es insalvable, pues ninguna de las pruebas practicadas ante la Sala permite vencer la ya mencionada presunción de inocencia y, como veremos, tales afirmaciones descansan en realidad sólo en sospechas o incluso intuiciones que, por más que puedan resultar plausibles atendidos los comportamientos del acusado en los hechos que sí se declaran probados, resultan de todo punto insuficientes para sustentar sólo en ellas una condena penal.

Hablamos, obviamente, de pruebas personales procedentes del entorno más próximo a la víctima, esencialmente su familia directa y los amigos que de ordinario les cuidaban los niños en determinado horario; y analizando las declaraciones de éstos, encontramos en primer lugar un grupo de ellos que, pese a su cercanía y frecuente contacto, nunca presenciaron ni tuvieron referencia directa de hecho alguno de esa naturaleza cometido por al acusado sobre Joaquina , entre los cuales se incluye su propio padre Luis Alberto ("que yo no vi insultos delante de mi, que no vi agresión", "mi hija no me contó nunca nada"), su hermano Casimiro ("que yo no sabía nada de nada de agresiones"), su hermana Gregoria (""que yo no vi agresiones ni discusiones entre ellos", y aunque en el juicio de forma algo confusa pareció indicar que su hermana sí le había contado haber sido agredida por Roman , ello entra en abierta contradicción con su declaración sumarial, que también ratificó, con afirmaciones tales como que "a la manifestante Joaquina nunca le reconoció que recibía malos tratos de Roman "), María (que con independencia del hecho de la almohada a que ya nos hemos referido, afirmó que "en la tienda discutían mucho Joaquina y Roman , pero no sé nada mas. Que no aprecié moratones ni golpes en el cuerpo de Joaquina ") y su pareja Conrado ("no presencié discusiones entre la pareja", "a Joaquina ... no la vi nunca lesionada"). Junto a ellos está el testimonio de Penélope , que sí relató dos hechos que dijo haber presenciado, uno primero que no pudo situar mas que muchos años atrás siendo el hijo mayor un bebé, en que le arrojó una colilla, y otro ocurrido hace unos tres años en el que encontrándose en el interior del vehículo Roman le propinó una bofetada a Joaquina , hechos ambos que sin embargo y pese a que ya habían sido mencionados en la fase de instrucción, ni siquiera aparecen en los escritos de acusación, con todo lo que ello supone en orden al principio acusatorio y la garantía de defensa del acusado, amén de carecer de cualquier otra corroboración objetiva por periférica o circunstancial que fuere.

En realidad, en esas declaraciones de los testigos hay dos constantes que deben ser destacadas: de una parte, que las únicas informaciones respecto de posibles hechos violentos cometidos por el acusado sobre su esposa proceden todas de referencias de terceros distintos de la propia víctima, principalmente otros miembros de la familia, al punto de que varios de ellos se refirieron a episodios verbalizados por el hijo mayor tras el fallecimiento de Joaquina , pero en punto a ello no se ha permitido a la Sala ni a la defensa acceder directamente a esas fuentes de prueba, para someterlas a contradicción y, en su caso, valoración crítica, ni se ha razonado en modo alguno la posible existencia de óbices de cualquier tipo para así proceder, por lo que el valor jurídico de esas referencias se diluye hasta hacerlo insuficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado. Y, de otra parte, todos esos familiares de Joaquina nos hablaron de que el acusado tenía una doble cara, que delante de ellos se presentaba incluso sumiso ante las reprensiones de que era objeto por parte de su esposa pero que a buen seguro por detrás, en la intimidad de su domicilio y con la familia nuclear, se debía comportar de otro modo; es comprensible y explicable que tras el luctuoso suceso los familiares directos de Joaquina hayan incluso reelaborado y reinterpretado pequeños gestos y reacciones tanto de Joaquina como de Roman , atribuyéndoles ahora un significado que entonces no pudieron percibir pero, con ser ello razonable, no deja de desenvolverse en el terreno de la hipótesis, la intuición o la sospecha, respetable en el terreno personal pero insuficiente en el ámbito jurídico para sustentar una condena que sólo puede descansar en la absoluta certeza y nunca en presunciones no sustentadas en hechos cumplidamente acreditados.

En consonancia con todo lo expuesto, es obligada la absolución respecto de la analizada acusación por delito de maltrato habitual, pues por más que el acusado era en su relación con Joaquina lo más alejado de un compañero modélico, y la convivencia con él podría calificarse de difícil o incluso tormentosa, las pruebas practicadas en el juicio no tienen entidad suficiente para acreditar que la víctima vivía en un estado de permanente agresión.

QUINTO.- Autoría. De los dos delitos que hasta aquí hemos definido ha de responder como autor el acusado Roman , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , pues fue él quien realizó de forma personal y directa, con pleno dominio del hecho, todas las conductas señaladas y que han quedado ampliamente descritas más arriba, pudiéndose afirmar tal y como hasta ahora hemos venido razonando y más allá de cualquier duda razonable que fue él quien de forma voluntaria no sólo agredió a Joaquina en junio de 2.008 sino que le causó violentamente la muerte ya en febrero del año siguiente.

SEXTO.- Agravante de parentesco. Concurre en el delito de asesinato y con el efecto agravatorio propio de esta clase de delito contra las personas, la circunstancia de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal pues persistía la relación matrimonial entre el acusado y la víctima, actualidad del vínculo que ni siquiera es ya necesaria tras la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , actualizando en consecuencia el propio Tribunal Supremo su anterior doctrina para extender ahora el ámbito de su efectividad a los supuestos en los que el agraviado haya sido cónyuge del agresor o haya estado ligado a éste de forma estable por análoga relación de afectividad, aunque "siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente" ( Tribunal Supremo Sala 2ª, S 16-1-2008 ). Objetivada así la circunstancia en cuestión, sólo dos requisitos pueden exigirse para su apreciación, que no son sino el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada actual o pasada y que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2005 ), elementos ambos que constan suficientemente en el presente y llevan sin más a apreciar esta circunstancia.

Ello no obstante, dicha circunstancia no puede extenderse al otro delito apreciado del artículo 153 del Código Penal , pues en él tal parentesco representa un elemento del propio tipo objetivo y no podría servir al mismo tiempo para integrar el tipo y agravar la responsabilidad so pena de quebrantar el principio "non bis in idem", a lo que se opone, además, el mandato del artículo 67 del Código Penal .

SÉPTIMO.- En relación con la muerte violenta de Joaquina , la defensa del acusado propone, en cascada y como alternativas, una circunstancia eximente, dos incompletas y varias atenuantes; es ya es un tópico jurisprudencial que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales, sin que pueda desplegar aquí eficacia alguna un pretendido principio pro reo que exima de su cumplida probanza, y lo decisivo en la valoración jurídica de las mismas es el efecto que hayan producido sobre las facultades intelectivas y volitivas del acusado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos; de este modo, nuestro Derecho Penal parte de que toda persona mayor de edad es imputable y sólo por excepción, que como decimos exige la cumplida prueba de las circunstancias en que se sustenta, exime de la imposición de una pena a aquellos que, de forma transitoria o permanente, padecen una patología previa que produce el efecto inmediato de anular sus facultades intelectivas y volitivas, es decir, quienes en la formulación clásica no pueden comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a tal comprensión. Conforme a esos criterios, es obligado, antes de abordar cada concreta circunstancia esgrimida, explicitar las razones que nos han llevado a determinar los presupuestos fácticos que pueden advertirse ya incorporados a los hechos probados, bajo las siguientes pautas:

a) No consta acreditado, y por ello no se refleja como tal en tales hechos probados, que en el curso de la discusión que mantuvieron aquella tarde Joaquina le dijera al acusado que "el policía folla mejor que tú"; tal afirmación la hizo el acusado por vez primera en el acto del juicio, cuando lo cierto es que en su inicial declaración judicial sólo refirió que le había dicho "que estaba enamorada de un policía", y ya más arriba razonamos sobre la mayor fiabilidad de esa primera declaración.

b) Tampoco consta que el acusado hubiera consumido aquella noche, antes de dar muerte a su esposa, cantidades inusuales de cocaína ni de alcohol, para lo que nuevamente hemos de remitirnos a aquella inicial declaración, en la que sólo refirió "que se tomó un gramo en principio y luego consumió más", sin referencia alguna a bebidas alcohólicas; es posible que tras darle muerte volviera a consumir cocaína -de hecho así lo afirmó, pues dijo que "después de consumir cocaína se tiró por la ventana"-, momento que se aleja varias horas de la muerte de Joaquina , como también reconoce que ingirió algunos medicamentos, pudiéndose ser éstas lógicamente causas bastantes, amén del brutal impacto tras una caída desde un cuarto piso, que expliquen su situación y estado al ingreso hospitalario, pero que nada tienen que ver con el que tuviera al cometer los hechos; por otra parte, choca con las reglas de la lógica y la experiencia que el acusado, que carecía de ingresos propios y había de conseguir el dinero con que satisfacer su adicción de su propia esposa o del negocio que ésta regentaba, no sin reconocidas dificultades por la oposición de aquella, y que presentaba un patrón de consumo diario de unos dos gramos, tuviera acopio en su domicilio de las superiores cantidades que pretende haber consumido (que ni siquiera llega a concretar), sin que de ser así nos haya tampoco explicado cómo obtuvo el dinero o porqué tenía tal cantidad de droga; así mismo, las fotografías de la inspección ocular muestran efectivamente una botella de ron (folio 432) que está prácticamente llena, por lo que si algo consumió el acusado fue esa pequeña cantidad que falta y, en todo caso, no consta si lo hizo antes o después de cometer los hechos; junto a ello, el comportamiento del acusado en los momentos inmediatamente anteriores a los hechos tampoco apunta a esa fuerte intoxicación, pues hasta dos veces se desplazó a casa de quienes custodiaban temporalmente a sus hijos y regresó al domicilio, condujo un vehículo y llegó a entrevistarse con el testigo Conrado , que se limitó a indicar que lo notó raro o nervioso pero que pudo comunicar correctamente con él pues mantuvieron una conversación sobre los niños y, sin duda, si hubiera presentado una intoxicación del tipo de la que se pretende lo habría recordado y descrito con términos más claros; por último, tampoco el comportamiento posterior del acusado revela una ingesta desmesurada de esas sustancias, pues en las horas que permaneció con el cadáver de su esposa en el domicilio no sólo se cambió de ropa sino que llegó a acostarse en el dormitorio de sus hijos y desarrolló hasta tres intentos de quitarse la vida, uno introduciéndose en la bañera con un secador de pelo, otro ingiriendo un número indeterminado de pastillas y el tercero arrojándose por la ventana, actividades todas ellas que requieren un cierta capacidad física y coordinación así como una mínima lucidez y consciencia, incompatibles por tanto con la elevada intoxicación que se pretende. De este modo, resultan estériles los esfuerzos de la defensa por tratar de sustentar esa ingesta previa y elevada en las parciales copias de la historia clínica que tan sólo reflejan la impresión o sospecha por algunos de los facultativos que le atendieron respecto a un posible síndrome de abstinencia (en presunción, por cierto, no muy orientada, pues consta la administración de un agonista opiáceo como es la metadona, de dudosa eficacia en relación a la cocaína), pues ello nada significa en orden a afirmar una previa ingesta excesiva de las sustancias a que nos venimos refiriendo, del mismo modo que hemos de reconocer a la defensa que de poco sirve el análisis toxicológico realizado por orden judicial y cuyo resultado negativo puede simplemente obedecer al excesivo tiempo transcurrido desde los hechos.

c) La única prueba practicada con plenas garantías y contradicción fue la pericial de los Médicos Forenses Sres. Carolina y Nazario , claros y contundentes no ya sólo en su informe documentado (folios 532 y 533) sino también especialmente en el plenario, pericial de la que se sigue que efectivamente el acusado cumplía los criterios diagnósticos de dependencia a la cocaína, de moderada evolución temporal, infiriendo también datos de consumo abusivo de alcohol, todo lo cual orienta hacia un trastorno de la personalidad que no ha podido ser confirmado ni filiado pero que podría haber facilitado actos impulsivos.

Con esas premisas, se propone en primer lugar la eximente completa del artículo 20.1 por razón, se dice, de trastorno mental transitorio, circunstancia que la defensa ni siquiera desarrolla técnicamente pues no precisa qué anomalía o alteración psíquica padeció el acusado ni en que modo le afectó a sus normales facultades intelectivas y/o volitivas, limitándose a proclamar que sufrió un trastorno mental transitorio, esto es, acude directamente al efecto sin siquiera enunciar o explicitar la causa; no obstante, dicho trastorno se viene caracterizando por la Jurisprudencia más reciente como una situación de alteración psíquica que la ciencia psiquiátrica denomina de cortocircuito y que, de forma súbita, anula la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esta comprensión, lo que lo aleja de las patologías mentales y lo aproxima al arrebato, con el que comparte la afinidad de la explosión súbita, repentina e inesperada ante una situación que justifique o explique tal situación de descordinación, por lo que puede tener su origen en un acontecimiento exógeno atribuyendo su aparición a un choque psíquico ante situaciones múltiples, evaluables en cada caso concreto, que puedan perturbar la razón humana; desde esta segunda óptica, puede reconducirse la alegación de la defensa a la situación que dice haber padecido al espetarle su esposa que "el policía folla mejor que tú", como además parece confirmar la alternativa y subsidiaria invocación de la atenuante de arrebato, obcecación o estado pasional; pero tal posibilidad choca con un obstáculo insalvable, cual es que como acabamos de razonar no consta que efectivamente Joaquina le dijera tal frase.

Pero es que, aunque se admitiera a efectos dialécticos que la víctima pronunció aquella frase o la declarada inicialmente de que estaba enamorada de un policía, en ningún caso podría per se considerarse causa o estímulo bastante que llevara al acusado a una explosión incontrolada de su comportamiento, a cuyos efectos hemos de recordar que ni siquiera él mismo se considera una persona celosa y que, en todo caso, tal situación, de producirse, tuvo lugar en la discusión previa como un exabrupto más dentro de ella, pero el acometimiento mortal no es instantáneo sino que se produce tiempo después, cuando ya Joaquina estaba en la cama, y el acusado tuvo tiempo para controlar el impacto de aquella pretendida frase pues, de hecho, se dirigió primero a la cocina, cogió un cuchillo y desde allí se desplazó al dormitorio, donde hirió repetidas veces a la víctima, sucesión de hechos que no se compadece con la pretendida reacción explosiva.

De este modo, no hay en autos el mínimo indicio de que el acusado sufriera un auténtico trastorno mental transitorio. Y este razonamiento nos sirve al tiempo, por su cercanía argumental, para descartar también la ya mencionada atenuante de arrebato, obcecación o estado pasional, pues la Jurisprudencia viene exigiendo la presencia de estímulos o causas que puedan ser calificados de poderosos, en cuanto suficientes para explicar la reacción del sujeto, así como una cierta conexión temporal entre el estímulo y la reacción, requisitos todos ellos que ni por asomo concurren el presente pues ni el pretendido motivo tiene tal entidad, ni existe la necesaria inmediatez ni, desde luego, la reacción es mínimamente proporcionada y sí notoriamente excesiva con el hecho que se pretende motivador, por lo que a lo sumo, si algo parecido hubiera dicho Joaquina , estaríamos ante una reacción meramente colérica del acusado que, obviamente, no puede obtener respuesta penal atenuatoria de ningún tipo.

Se propone también la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, que ahora se relaciona tanto con el apartado 1 como con el 2 del Código Penal, "como consecuencia del consumo de drogas". Pero como ya también hemos razonado, ningún rastro hay en autos de que el acusado se encontrara en un estado de intoxicación plena o semiplena por la ingesta de cocaína y alcohol, y por el contrario puede afirmarse que sus facultades de entender y actuar conforme a esa comprensión no se vieron anuladas ni seriamente comprometidas por la previa ingesta de tales sustancias, e incluso puede sostenerse que su declarada adicción elevaría los niveles de tolerancia y hace más difícil de aceptar, si cabe, que una cantidad ligeramente superior a la habitual pudiera haberle provocado tal intoxicación y consiguiente merma de su capacidad de culpabilidad, como por otra parte confirma su comportamiento tras los hechos en los términos que ya hemos expuesto. Deben, en consecuencia, rechazarse tales eximentes incompletas, pudiéndose añadir tan sólo respecto a la referencia al apartado 1ª del artículo 20 que ninguna patología psíquica consta que padeciera el acusado más allá de la reconocida dependencia, sin que pueda servir de soporte a la misma un eventual trastorno de personalidad que ni siquiera ha sido diagnosticado (y son muchos, de variada intensidad y efecto, los que recogen las clasificaciones internacionales, sin que muchos de lleguen a afectar siquiera a la capacidad de culpabilidad), lo que hace que sea ya inexistente el presupuesto biológico del referido precepto, pero es que tampoco se hace la mínima mención al eventual efecto psíquico que pudiera haber producido en el acusado, por lo que en suma y como concluyen los Médicos Forenses, "ha mantenido indemnes sus facultades volitivas e intelectivas en líneas generales, fundamentalmente en conductas no relacionadas con el consumo de drogas o abstinencia a las mismas", sin olvidar además que hablamos de la comprensión de una mensaje o norma tan básico como es el respeto a la vida humana.

Ciertamente hemos dicho que el acusado sí cumple los criterios de dependencia a la cocaína, adicción que tampoco es excesivamente relevante tal y como la describen los Forenses, pudiéndose recordar con nuestra jurisprudencia ( SSTS de 27 de septiembre de 1999 , 5 de mayo de 1998 , 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación y que no se puede modificar la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, e incluso que los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas ( STS 55/2000, de 18 de enero ); pero en el presente supuesto, y así lo aclararon en el juicio los expresados peritos, ese consumo incidía sobre la previa personalidad del sujeto (catalogable o no como verdadero trastorno de ésta) que ya presentaba cierta tendencia a la impulsividad, de modo que el consumo de cocaína la incrementaba, lo que en suma se traduce en que si bien tenía plenamente conservadas sus facultades intelectivas, sí que tenía ligeramente afectada su capacidad para actuar conforme a ese entendimiento, esto es, sus facultades volitivas. El Ministerio Fiscal reconduce esta situación a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , pero ciertamente parece que poca relación funcional guarda el consumo de drogas con el hecho de dar muerte de forma alevosa a la propia esposa, por lo que aun conscientes de que esta consideración carece de relevancia penológica por ser idénticos sus efectos, parece más oportuno reconducirlo a la atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación con el 21.1ª y el 20.2ª , pues aun cuando no estén presentes los elementos identificadores de esas circunstancias sí que la leve limitación de sus facultades de autocontrol por la impulsividad incrementada por el consumo de cocaína tiene un significado en algún modo similar al que sustenta la eximente incompleta.

Por último, esa misma atenuante analógica, ahora por razón de la previa ingesta de alcohol, debe apreciarse respecto del hecho ocurrido el 21 de junio de 2008, pues ya desde la denuncia inicial se dice que el acusado estaba en estado de embriaguez y que pedía dinero para volverse a marchar del domicilio; como antes decíamos, no puede tampoco en este supuesto presumirse una embriaguez plena ni muy importante -no serían compatibles con el propio discurrir de los hechos- pero sí que cabe afirmar una previa ingesta de alcohol que de alguna forma, aunque ciertamente poco intensa, afectó a la capacidad del acusado, situación que debe reconducirse a la mencionada atenuante analógica del artículo 21.6ª .

OCTAVO.- Propone también la defensa la aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.4 del Código Penal correspondiente a haber procedido a confesar a las autoridades el hecho; la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 7-3-2007 resume la doctrina jurisprudencial consolidada por otras muchas resoluciones precedentes, que cita, en relación a dicha atenuante; así, tras recordar que la razón de ser de la misma "no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito", destaca la transcendencia del elemento cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos" y aclara que "en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial", de la que tan sólo requiere que se haya dirigido contra el culpable pues "la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación"; junto a ello, pero no menos importante, analiza también el requisito de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante y afirma que "sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido", y aún explicita para evitar torcidas interpretaciones que esa exigencia de veracidad "en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere".

Proyectando tales ideas sobre el hecho hoy enjuiciado, lo cierto es que la primera noticia sobre la muerte violenta de Joaquina la proporciona el propio acusado en su llamada al 112 antes de arrojarse al vacío, e incluso ante el primer Policía que se le aproxima vuelve a repetir que ha matado a su esposa y que ésta se encuentra en el domicilio; la confesión es por tanto completa y veraz, pues transmite que ha causado la muerte a su esposa antes de que se tuviere el más mínimo conocimiento de ese hecho por ninguna autoridad, lo que de por sí es bastante para estimar la atenuación analizada, sin que, como recuerda la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Abril de dos mil diez , pueda exigirse que el acusado renuncie luego a posibles vías de defensa que cuestionen la tipicidad o su imputabilidad.

Concurre, por tanto, la atenuante de confesión, aunque bien es cierto que de cara a la ulterior valoración de la misma y su intensidad en orden a la individualización de la pena, no puede dejarse de señalar de una parte que, en realidad, la comunicación no la hace el acusado con el propósito de permitir el descubrimiento y persecución del delito asumiendo sus responsabilidades, sino como acto previo y explicación de la decisión ya tomada e inmediatamente ejecutada de poner fin a su vida arrojándose por la ventana (aunque sin lograr su propósito), y de otra que ciertamente el acusado ha tratado luego de eludir o minimizar su responsabilidad penal, incluso preconstituyendo algunas circunstancias que lo pudieran respaldar (como exagerar progresivamente el pretendido consumo de drogas o incluso negar todo recuerdo de lo sucedido), elementos todos ellos que alejan su confesión del que tradicionalmente ha sido considerado fundamento de la misma como realización de un acto contrario a la previa conducta criminal que denote una aminoración de la culpabilidad; pero, como decimos, ello no priva de eficacia a la atenuante y habrá de ser tenido en cuenta en el momento de determinar la concreta pena a imponer.

NOVENO.- En trance ya de individualizar las penas correspondientes a cada uno de los dos delitos ya definidos y circunstanciados, el asesinato tiene establecido un marco penológico que va de los quince a los veinte años de prisión; tal y como hemos razonado, concurren la agravante de parentesco y sendas atenuantes analógica y de confesión, que de conformidad con el artículo 66.1.7ª del Código Penal deben valorarse y compensarse racionalmente; es aquí donde hemos de dar por reproducido lo ya dicho respecto de ambas atenuantes, pues ninguna de ellas presenta especial significación o intensidad y no permiten concluir que ni siquiera conjuntamente lleven al predominio "cualificado" de un fundamento atenuatorio, máxime cuando se oponen a la circunstancia de parentesco que sí hace especialmente reprochable el delito, pues se comete en el marco de la relación matrimonial y en el propio domicilio conyugal, que debía ser reducto de intimidad y seguridad de sus moradores y que sin embargo se tradujo en una deliberada soledad que impedía a la víctima esperar o recabar incluso el auxilio de terceros, al punto de que en los tipos específicos relacionados con la violencia se erige ese dato en expresa agravación y ninguna duda hay de que el asesinato hoy castigado comparte esa componente de género; tampoco puede olvidarse que la alevosía que cualifica el asesinato fue especialmente grave, acometiendo inopinadamente a la víctima en la cama y de espaldas a su agresor, a lo que aún puede sumarse que el hecho no fue explosivo o reactivo sino que el acusado se desplaza primero a la cocina, coge de allí un cuchillo y se dirige luego al dormitorio, lo que entraña cierto periodo de reflexión, así como que aunque no concurra la agravante legal de ensañamiento, sí que el mismo desplegó una singular energía criminal propinando numerosas puñaladas a la víctima en diversas zonas del cuerpo, todo lo cual revela un gran desprecio para la dignidad y la vida de su víctima y una especial perversidad en la ejecución del delito que deben tener traducción en la concreta pena a imponer; es por ello que, pese a estimar que la doble atenuación y la presencia de una sola agravante no permiten sostener una cualificada atenuación o agravación, hemos de remitirnos a la mitad inferior de la pena -sin predominio, por tanto, del fundamento atenuatorio que nos lleve a rebajarla en un grado ni del agravatorio que nos trasladaría a la mitad superior-, y dentro de ella esas otras circunstancias del hecho y del autor que acabamos de describir (domicilio, número de cuchilladas, especial perversidad, empleo de un cuchillo, desprecio del género, reflexión previa, etc.) nos llevan a concretarla en diecisiete años y seis meses de prisión, esto es, el máximo posible por cuanto, dentro ya de ese marco penológico delimitado por las circunstancias atenuantes y agravante legales, es difícil imaginar supuestos de mayor gravedad criminal.

El delito de maltrato puntual del artículo 153 , cuya concurrencia también hemos apreciado, se produjo igualmente en el domicilio de la víctima, lo que ubica la pena en la mitad superior de la señalada por el Código Penal, concurriendo a su vez la atenuante de embriaguez, por lo que se opta también en este caso por la pena de diez meses de prisión, muy cercana también al máximo posible, en la medida en que el hecho tuvo una prolongada duración temporal, sólo cesó con la presencia del hijo menor, fue en realidad un ataque plural primero con las manos y luego con una almohada y, en ultima instancia, venía motivado por el violento propósito de obtener el dinero familiar que la víctima custodiaba.

Procede así mismo imponer también, conforme a lo dispuesto en el artículo 55 del Código Penal , la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, en relación con el delito de asesinato; y conforme al artículo 56 del Código Penal , procederá también la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en el otro delito analizado, por conllevar pena de prisión inferior a diez años, procediendo igualmente la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas a que se refiere el artículo 153 , optándose respecto de ella por su máxima extensión atendida la peligrosidad revelada por el acusado con el empleo precisamente de un arma blanca.

Todas las acusaciones parecen convenir en que ningún sentido tiene imponer la pena de alejamiento que previene el artículo 57.2, en relación con el 48.2, del Código Penal cuando la víctima ha fallecido, pues no se interesa la misma por ninguna de ellas y tal circunstancia releva al Tribunal de mayor detenimiento en la cuestión, sin que tampoco se haya propuesto alguna de las prohibiciones del artículo 48 del Código Penal respecto de otras personas.

Por último, la acusación particular propone también que se imponga la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de los dos hijos comunes con la víctima, pero a este respecto hemos de recordar con la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 13-11-2009 y las que allí se citan, que tal decisión no significa un pronunciamiento de carácter estrictamente punitivo sino de finalidad exclusivamente protectora respecto de aquellos a quienes se establece, por lo que habrá de apreciarse la existencia de algún riesgo real para ellos, constatado como consecuencia de los hechos enjuiciados, que establezca y justifique la conveniencia de su adopción; y en el presente caso los hechos incriminados al acusado, por más que resultan extraordinariamente graves, no revelan intención delictiva alguna para con los menores, que no fueron objeto de agresión directa en ningún caso y que ni siquiera estaban presentes en el momento de la muerte violenta de su madre. Ello no obsta, lógicamente, a las decisiones que la jurisdicción especializada pueda y deba adoptar en relación con dicha patria potestad y las relaciones paterno-filiales, con decisiones que sin embargo por las razones expuestas exceden del ámbito penal del presente proceso.

DÉCIMO.- Responsabilidad civil. Toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente ex artículo 116 del Código Penal por los daños y perjuicios que deriven de su acción. En el presente, ni siquiera la defensa discutió las cuantías reclamadas por las acusaciones, que como veremos son incluso moderadas. Para determinar ese quantum hemos de acudir en primer lugar, como orientadoras, a las cuantías básicas fijadas por Resolución de 20 de enero de 2009, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultarán de aplicar durante 2009 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, pero sobre el resultado final deberá luego aplicarse un adecuado incremento por razón de la naturaleza eminentemente dolosa de la muerte y el plus de aflicción que ello supone necesariamente para quienes como hijos y padres sufren tan dolorosa pérdida.

Aplicando el sistema, en el ámbito de la imprudencia automovilística para el que se desarrolló el sistema de valoración estos supuestos en que uno de los progenitores es responsable de la muerte del otro se viene resolviendo situando al hijo común de ambos como perjudicado principal en el grupo II o en el III, según su edad, pero equiparándolo a efectos indemnizatorios al hijo de víctima separada legalmente, pues en definitiva el progenitor causante del hecho dañoso y excluido por ello de la indemnización sobrevive y el hijo no queda en orfandad total; sin embargo, en el caso que nos ocupa, a consecuencia del asesinato cometido por su padre, los dos menores de edad no sólo se han visto privados brutalmente de la vida de su madre, sino también de la posibilidad de tener una relación de normal convivencia con el propio padre supérstite, quedando encomendada su guarda y custodia y las funciones tuitivas asociadas a la misma a familiares maternos; por ello, resulta más correcto conforme a los principios inspiradores del sistema cuantificar la indemnización conforme al primer epígrafe ("sólo un hijo") del grupo II de la tabla ("víctima sin cónyuge y con hijos menores"); de este modo, aplicando también el factor de corrección por perjuicios económicos -pues obviamente la víctima trabajaba en la frutería y de hecho era la única fuente de ingresos familiares-, se obtiene conforme al baremo una cantidad de 110.516,21 euros para cada hijo, cifra que debe ser incrementada como antes exponíamos por razón de la naturaleza dolosa de la muerta en una proporción del 30 % que resulta del todo razonable, redondeando el resultado final pues ningún sentido tienen las fracciones o decimales fuera del sistema, lo que arroja una cuantía indemnizatoria final de 144.000 euros para cada uno de los hijos menores.

Y procediendo de modo semejante con respecto de los padres de la víctima, conforme al sistema y una vez aplicado el factor de corrección por perjuicios económicos se obtiene una cuantía de 9.610,11 euros para cada uno de ellos, que incrementada en un 30 % por el ya mencionado plus de aflicción nos lleva a un resultado final, tras el redondeo, de 12.500 euros.

Las indemnizaciones así fijadas exceden de las reclamadas por el Ministerio Fiscal -que no la solicitaba siquiera para los padres- pero no de las que solicitó la acusación particular, a las que sí se aproximan mucho, por lo que quedan amparadas por los principios dispositivo y de rogación.

UNDÉCIMO.- Costas. El responsable de un delito está obligado a abonar las costas del juicio, tal como establece el artículo 123 del Código Penal . Tal condena deberá además incluir las de la acusación particular, cuya actuación, conforme a los criterios jurisprudenciales asentados al respecto, no sólo no puede tildarse de superflua sino que en el presente, referido a la ejercitada por los padres de la víctima, ha resultado útil, pudiéndose mencionar por ejemplo a este respecto la responsabilidad civil.

Respecto a la acusación sostenida por la Delegación del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer, sólo podemos entender que ejercita la acción popular; ya en auto 476/06, de 25 de septiembre, de esta misma Sección se razonaba que "el artículo 29 de la L.O. 1/2004 simplemente legitima a la Delegación Especial del Gobierno, siempre en colaboración y coordinación con las Administraciones Públicas con competencia en la materia, para intervenir en tales condiciones ante los órganos jurisdiccionales, cuando lo estimen oportuno, evitando así el posible rechazo por falta de interés, no modificando, ni excepcionando el referido artículo 29 de la L.O. 1/2004 las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto a la forma de ejercer las acciones penales (artículo 270 en relación con el artículo 101 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )", criterio que ratificamos en la sentencia 175/09, de veinticuatro de marzo de dos mil nueve , sin que ese punto fuera objeto de impugnación alguna; esa misma conclusión es la que parece desprenderse, por más que no se llegue a afirmar expresamente, de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional de 23-10-2006 (nº 311/2006 ), cuando recuerda que "corresponde a la Ley procesal determinar los casos en que las personas públicas disponen de acciones procesales para la defensa del interés general que tienen encomendado, sin que el ordenamiento constitucional admita exclusiones arbitrarias u otras que por su relevancia o extensión pudieran hacer irreconocible el propio derecho de acceso al proceso" y en todo momento da por supuesto que la intervención de las Administraciones públicas en los procesos penales sustanciados para el enjuiciamiento de hechos que se enmarcan en la denominada violencia de género sólo tiene cabida bajo la acusación popular.

Y si hablamos de acusación popular, es criterio jurisprudencial consolidado que sus costas no pueden incluirse en las que debe satisfacer el condenado; en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 381/2007, de 24 de abril , resume tal doctrine en los siguientes términos: "la jurisprudencia de esta Sala, ha distinguido claramente las costas correspondientes a la acusación particular y las de la acusación popular, en el sentido de que procede la imposición de las primeras al condenado, ...; en tanto que respecto de las segundas mantiene un criterio contrario, al no concurrir en la acusación popular las características propias de la acusación particular, en la que existe un directo ofendido por la infracción que además suele intervenir en el proceso como actor civil en su condición de perjudicado por la infracción penal. Se trata de un criterio jurisprudencial consolidado, dotado de razonable fundamento, y cuya vigencia con carácter general no parece que pueda cuestionarse. Halla sustento en el dato de que, en la generalidad de los delitos, hay siempre alguien concernido en primera persona por las consecuencias lesivas que de ellos se derivan normalmente"; cierto que esa misma resolución admite puntuales excepciones a tal criterio, pero las mismas se concretan en aquellos delitos que afectan negativamente a los que se conocen como "intereses difusos" , esto es, a los conocidos como derechos "de tercera generación", categoría que vive en una dimensión siempre transpersonal y que interesan directamente a sujetos colectivos, a la ciudadanía en general e incluso a las generaciones futuras, como ocurre con los que inciden sobre el medio ambiente, pero obviamente este no es el caso en que nos ocupa pues los delitos objeto de enjuiciamiento tienen un sujeto pasivo y víctima perfectamente identificada. En consecuencia, no debe el autor de tales delitos soportar las costas adicionales causadas por las administraciones públicas que, de forma legítima pero contingente y no necesaria, ejerció la acusación popular.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Que, absolviéndole del delito de maltrato habitual de que también venía acusado, debemos condenar y condenamos a Roman , como autor penalmente responsable de los delitos que se indican, más arriba descritos y circunstanciados, a las penas que igualmente se expresan:

-Por un delito de ASESINATO a las penas de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

-Por un delito de MALTRATO O LESIONES LEVES sobre su pareja, a las penas de DIEZ MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años.

Por vía de responsabilidad civil, el condenado Roman indemnizará a los menores Silvio y Vidal en la cantidad de 144.000 euros cada uno de ellos, y a Luis Alberto y Sonsoles en la cantidad de 12.500 euros cada uno de ellos.

Condenamos así mismo al acusado al pago de dos terceras partes de las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular pero no las de la Delegación del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer, declarando de oficio el resto de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.