Sentencia Penal Nº 510/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 25/2010 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46250-43-1-2010-0008984

Rollo penal (procedimiento abreviado) Nº 000025/2010- 02 -

Causa Procedimiento Abreviado nº 000072/2010

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 000510/2010

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados/as

D. JESUS MARIA HUERTA GARICANO

Dª MARIA CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

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En Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y Publico la causa instruida con el número 72/10 por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Valencia por delito contra la salud pública, contra Pedro Enrique , que usa el nombre de Benjamín , nacido el uno de mayo de mil novecientos ochenta y seis, hijo de Tobbe y de Docas, natural de Ghana y vecino de Valencia, con N.I.E. núm. NUM000 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en prisión preventiva desde el veintiséis de enero de dos mil diez por esta causa, en la que han sido partes el referido acusado, representado por el Procurador D. César Javier Gómez Martínez y defendido por el Letrado D. Francisco de Antonio Juesas, y el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia, a través de la Ilma. Sra. Fiscal Dña. Rosa Guiralt Martínez; y ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 primer supuesto del Código Penal , y responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, el acusado, para quien solicitó se le impusiera la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 50 euros con 1 mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53.1 del Código Penal , pago de costas y comiso del dinero y droga intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en igual trámite estimó que los hechos no constituían delito alguno imputable a su patrocinado, solicitando su libre absolución.

Hechos

El día 25 de enero de 2010, sobre las 20:10 horas, Pedro Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la Avda. Cardenal Benlloch de Valencia y tras atender una llamada de teléfono se dirigió hacia la calle Puebla de Farnals donde se encuentraba a Leon con el que fué a la calle Abben Al Abbar entrando en un vehículo de color granate para salir poco después; momento en que el acusado sacó un objeto de su boca que entregó a Leon y recibió de este dinero en billetes que se introdujo en el bolsillo lateral derecho del pantalón. Interceptado el comprador por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, se le requisó en el cacheo una bolsita de plástico que contenía 0,6 gr. de cocaína de una pureza del 34,5% y 0,1 gr. de heroína de una pureza del 24%. Al acusado se le intervino 45 € que se hallaron en el citado bolsillo. El precio de la cocaína y heroína en el mercado ilícito tenía un valor de cinco euros la dosis.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por concurrir en la conducta del acusado los elementos constitutivos de dicha figura delictiva: a) el objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero-B.O.E., de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (B.O.E., de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de Septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el art. 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de Abril y a ellas, y a la aneja al Convenio de 1.971, reenvía la doctrina jurisprudencial, en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 1.5 del Código Civil ; b) el elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico; y c) se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la substancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas.

En el presente caso la prueba practicada reveló que Pedro Enrique cometió el delito de que es acusado, aunque manifestara que se encontraba aparcando vehículos en la calle Abben Al Abbar de Valencia el día de autos y que ayudó a estacionar un coche ocupado por un chico y una mujer a quienes no les entregó nada, explicando que entró en el mismo porque los ocupantes no tenían cambio y le dieron un billete de cinco euros y se dirigió al locutorio a cambiar devolviéndoles 2 €. Versión de los hechos que igualmente facilitó en su declaración de 26 de enero de 2010, tras su detención; pero se reveló falaz ante las declaraciones de los policías nacionales que comparecieron al plenario y con la de Leon , quien pese a testificar sin otro ánimo que el de eximir de responsabilidad al imputado, incurrió en contradicciones manifiestas con éste. El testigo manifestó que no compró droga ni entregó dinero al acusado por otro concepto. Al preguntarle sobre la causa del estacionamiento de su vehículo (que indicó era de color granate) en la mentada calle y si contactó con Pedro Enrique , facilitó una explicación un tanto incongruente sin que quedara claro qué es lo que iba a buscar y los actos que en tal sentido realizó, limitándose a decir que se paró a buscar a una mujer llamada Tania, que se acercó a su domicilio pero ni siquiera llamó a su puerta. Añadió en su testimonio que la droga intervenida no la tenía él sino su acompañante y que seguramente ésta la había adquirido con anterioridad. Curiosamente, añadió que conocía al acusado por su relación con una mujer (cuando Pedro Enrique relata los hechos sin eludir a conocimiento alguno con el ocupante del vehículo estacionado) y que no se dedicaba a hacer de gorrilla el día de autos, habiendo hablado con él pero sin entregarle dinero ni haber recibido substancia alguna. La restante prueba testifical, por el contrario, fue terminante en el sentido de ratificar en todos sus extremos el atestado inicial de las actuaciones, al que el policía nacional núm. NUM001 se remitió por recordar sólo vagamente su intervención. Y no habiendo controversia alguna respecto a las personas presentes el día de autos en la calle Abben Al Abbar, a excepción de una mujer a la que no se refiere el atestado policial, ni del vehículo en que se introdujo el acusado identificado en el plenario por Leon y el policía nacional NUM002 como de color granate. Este testigo, policía nacional, respecto a la actividad que estaba desarrollando Pedro Enrique el día 25 de enero de 2010 sobre las 20 horas manifestó que desde luego no estaba aparcando coches, que cuando lo ven salía de un portal bien vestido y con atuendo caro, y lo siguen por un par de calles hasta llegar a donde estaba el vehículo estacionado y, según el testimonio del policía nacional núm. NUM003 y confesión del acusado, entra en el vehículo y sale poco después sacándose de la boca un objeto o substancia que entrega a Leon recibiendo dinero a cambio. Transacción que se hizo constar en el atestado citado donde se lee que "una vez en la confluencia de las calles, ambos se introducen en el interior de un vehículo granate ... se abre la puerta del vehículo y sale el individuo de color, observado los funcionarios con carnés profesionales NUM001 y NUM003 cómo éste saca algo de la boca y se lo entrega al otro joven, recibiendo de éste lo que parece ser dinero en billetes e introduciéndoselos en el bolsillo lateral derecho de su pantalón" donde al folio 4 de autos consta se le intervino al acusado. El policía nacional NUM003 declaró que fue quien se encargó de seguir al comprador de la substancia, hallándole en el cacheo efectuado una bolsita con una substancia blanca rocosa y otra de color marrón, que resultaron ser 0,6 gr. de cocaína de una pureza del 34,5% y 0,1 gr. de heroína de una pureza del 24%, tal y como se acredita en el informe analítico obrante al folio 46 de autos. En consecuencia, los testimonios policiales han constituido suficiente prueba de cargo del delito cometido por el acusado, siendo concluyente en el hecho de no haberse perdido de vista a Pedro Enrique durante el trayecto que recorrió desde la calle Cardenal Benlloch a Abben Al Abbar sin compañía de nadie, en el encuentro durante el mismo con Leon , quien le guió hasta su vehículo donde entraron ambos, así como la recíproca entrega de un objeto a cambio de dinero; comprobándose con posterioridad a la detención que en el bolsillo donde lo habían visto guardar el dinero efectivamente había un total de 45 € y que el comprador tenía en su mano derecha (folio 4) la bolsita con la cocaína y heroína incautadas, habiendo reconocido aquél en el Juicio oral que efectivamente era a fecha de los hechos enjuiciados consumidor de dichas substancias, aunque hacía siete meses que había dejado el consumo. La declaración testifical vertida en el acto del juicio oral por el testigo comprador Leon en absoluto se la considera creíble y ha sido prestada en sentido contrario no sólo a las prestadas por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía sino también respecto a la del propio acusado. En consecuencia y habiendo sido expresamente advertido de sus obligaciones como testigo y su obligación de decir verdad procederá adoptar las medidas necesarias para la averiguación de los hechos por si los mismos pudieran ser constitutivos de delito de falso testimonio.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable criminalmente en concepto de autor del número primero del art. 28 del Código Penal el acusado, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos que lo integran.

TERCERO.- En la realización del presente delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que el Juzgador en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los arts. 66 y siguientes del Código Penal , estimándose adecuado, ante la ausencia de antecedentes del imputado y la cantidad y diversidad de substancias estupefacientes vendidas, el informe de su valor obrante en el atestado, que la pena de prisión tenga una duración de 3 años y 6 meses, que se corresponde con la extensión casi mínima de la pena de prisión prevista en el artículo 368 del Código Penal , y que la pena de multa sea por la cuantía de 50 € con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada 10 € o fracción de los mismos que el acusado deje sin pagar. Debe imponerse también la pena de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena de prisión conforme dispone el art. 56.2º del Código Penal .

CUARTO.- Procede acordar de conformidad con lo dispuesto en el art. 374 en relación con el art. 127 del Código Penal el comiso de la droga incautada a efectos de su destrucción, así como los 45 € obtenidos de la actividad delictiva del acusado. Las costas procesales le serán impuestas al condenado por imperativo de los arts. 123 del mismo Cuerpo Legal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Enrique , que usa el nombre de Benjamín , como responsable criminalmente en concepto de autor, sin circunstancias modificativas, de un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y previa excusión de su bienes de 1 día por cada 10 € o fracción de los mismos que deje sin pagar.

SEGUNDO. Se imponen al penado las costas procesales devengadas.

TERCERO: Se acuerda el comiso de los 45 € intervenidos y la destrucción de la droga.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al acusado todo el tiempo de prisión provisional que hubiere sufrido por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Dedúzcase testimonio de particulares y remítase al Juzgado Decano para su reparto entre los de Instrucción de esta Capital por la posible comisión de un delito de falso testimonio respecto de la declaración prestada en la vista oral por Leon .

Notifíquese en legal forma esta sentencia a las partes procesales, informándoles que la misma es susceptible de recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.