Sentencia Penal Nº 510/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 209/2011 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

ROLLOnº 209/11-A APPEN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 452/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº8 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 510/2012

Ilmos. Sres.

D./Dª. Fernando Perez Maiquez

D./Dª. Mª del Carmen Zabalegui Muñoz

D./Dª. Concepción Sotorra Campodarve

En la ciudad de Barcelona, a 30 de mayo de 2012

VISTO, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Sección Vigésima de la Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 209/11 appen, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 8 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 452/09, seguido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar contra Daniel siendo parte apelante dicho acusado representado por el Procurador Dª Nuria Artiga Gimeno, y dirigido por el Letrado D.Juan Carlos Sánchez Rubio; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Perez Maiquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº8 de Barcelona con fecha 8 de febrero de 2011 se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado del margen, en cuya parte dispositiva textualmente se dice: "FALLO:Que debo acordar y acuerdo condenar a Daniel , mayor de edad, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, no concurriendo circunstancias, a la pena de 7 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia inferior a 1000 metros durante un período de 3 años, y costas procesales. La pena de prisión se sustituye por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar por tiempo de 10 años. Se declara a Daniel responsable civil, y se le impone la obligación de indemnizar a Florencia con la cantidad de 150 euros".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Daniel ; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, siendo éstas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas, se señaló día y hora para la deliberación y votación del recurso en el que la parte apelante solicitó la revocación de la sentencia apelada, se dicte otra en la que se absuelva al acusado del delito de malos tratos en el ámbito familiar de que fué acusado y por el que fué condenado en la sentencia apelada. Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, quedando finalmente los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- La fecha indicada en la sentencia se corresponde con la de la deliberación.

Hechos

ÚNICO.- SE ADMITEN Y DAN por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada, y se añade que el acusado realizó los hechos estando con las facultades intelectuales y volitivas disminuidas por la previa ingesta de bebidas alcohólicas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Si bien el recurso de apelación autoriza al Juez o Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgado de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina por lo general, que la valoración efectuada por el juez "a quo", a quien corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 LECr - y después de oír las razones expuestas tanto por las partes acusadoras como por las defensas, deba por ello de respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - sentencias del Tribunal Constitucional de 17-12-85 y 2-7-90 , entre otras- y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador "a quo", de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que solo cabe revisar la apreciación fáctica hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad, y en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez "a quo" de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador - sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-1990 -.

TERCER0.- Alega la parte recurrente como motivo de impugnación de la sentencia apelada la inexistencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, por no ser suficientes a los efectos de prueba la declaración de los Mossos d'Esquadra que declararon en el acto de juicio porque fueron testigos de referencia de los hechos, sin haber presenciado los hechos directamente. De la lectura de la sentencia se desprende que en el acto del juicio el acusado Daniel se acogió a su derecho de no declarar y no declaró, y que asimismo la denunciante no declaró al no haber comparecido al juicio por estar en ignorado paradero y no haberla citado al acto de juicio. Los únicos datos incriminatorios cotra el acusado procedian de los informes médicos y médico forense sobre las lesiones que le fueron apreciadas a Florencia el médico de Urgencias D. Hernan folio 23), que no fue impugnado y no precisaba ratificarse a presencia judicial, en el informe de fecha 23 de marzo de 2008 y por el informe de la médico forense Dª Miriam de fecha 14 de mayo de 2008, en los que constan como lesiones las que se hacen constar en el relato de Hechos Probados Tercero de la sentencia apelada, contusión facial molar izquierdo,contusión labial superior con erosiones y contusión pretibialderecha leve (folio 53), informe tampoco impugnado y que no precisa de ratificación judicial. En el informe de urgencias la lesionada referia agresión y de las manifestaciones de los Agentes de los Mossos D'Esquadra en el acto del juicio, el nº TIP NUM000 y el nº de TIP NUM001 , manifestando ambos que Florencia les manifestó "que el día 28 de marzo de 2008 a última hora la llamó por telefono el acusado para que le fuera a buscar y le encontró en la calle cerca de la discoteca donde había estado el acusado, que iba bajo los efectos del alcohol y no quería regresar a casa,y al insistir ella en irse ambos el acusado le dió un puñetazo en la cara y patadas en las piernas, añadiendo los agentes que pudieron observar las lesiones que presentaba Florencia , un corte en el labio y que había un hombre a su lado con los pantalones manchados de sangre estirado en el suelo y bajos los efectos del alcohol. De los informes médicos referidos puede derivarse que hay prueba de las lesiones que sufrió Florencia el día 28 de marzo de 2008, pero respecto de la autoría de las mismas no existe prueba directa al no haber declarado el acusado y no haber declarado la Sra. Florencia , que no pudo ser citada por estar en ignorado paradero, y el Juez "a quo" para atribuir la autoria al acusado tuvo en cuenta la testifical de los Agentes de los Mossos d'Esquadra nº NUM002 y nº NUM003 que fueron testigos directos de las lesiones que observaron en Florencia pero de referencia respecto de la pretendida autoria del acusado. Sin embargo en relación al alcance probatorio que cabe reconocer a las referencias transmitidas por la supuesta víctima, nuestro Tribunal Constitucional no oculta que la prueba referencial despierta importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como instrumento apto para desvirtuar la presunción de inocencia, y así en la sentencia nº 209/2011 de 22 de octubre, transcrita en la STC 155/2002 de 22 de julio se afirma que incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba, al impedir que el juez que ha de dictar sentencia presencie la declaración del testigo directo privandole de la percepción y captación directa de elementos que puedan ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad, y también dicho Tribunal Constitucional afirma en sentencia, entre otras, la nº 131/1997 de 15 de julio y la nº 97/1999 de 31 de Mayo que tal incorporación de dichas testificales de referencia supone soslayar el derecho que existe al acusado, a través de su abogado, de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la C.E . y en lógica la doctrina constitucional establece como presupuesto que "el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, como ocurrió en este caso en que la víctima sra. Florencia no pudo ser citada para el juicio.

Por otra parte la sentencia del T.S. de 5 de Noviembre de 2008 con cita de los STS 957/07 de 28 de Noviembre establece que la testical de referencia puede formar parte del acerbo probatorio en contra del reo siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado, y recuerda que nuestro sistema procesal admite en el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de manera expresa la figura del testigo de referencia, que es aquel que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos sino la versión de lo sucedido a través de manifestaciones de terceras personas y matiza que el citado precepto debe interpretarse como habilitación legal para valorar la fiabilidad y credibilidad de otros testimonios, como por ejemplo para valorarla como corroboración periférica o no de lo declarado por el testigo directo. Por ello la declaración de los testigos de referencia por sí sola solo puede aportar lo relativo a lo que tales testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron en su auxilio sea realmente veraz. Sin embargo los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia de circunstancias concurrentes pueden permitir una solida cadena de indicios que arroje como información el hecho punible con una altisima tasa de conclusividad, pero una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento, imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias facticas razonables, lógicas y conclusiones, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, declaración avalada por la ST. S. de 12 de julio de 2007 en la que se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto de la prueba refeencial. Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente, suministran suficientes indicios para construir de forma solida hechos base, como la personación de la policia en virtud de llamada de urgencia confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiologia agresiva y coetánea, la presencia en el lugar de los hechos del presunto victimario o agresor, la actitud victimizadora del agresor, etc. cabría inferir con un grado de gran conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de la presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoria del sujeto y la etiologia lesiva de las lesiones apreciadas. Ello, sin embargo, requiere que se cumplan debidamente los requisitos de la prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice hechos base plurales o indicios que estima acreditados y explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia "en una compresión razonable de la realidad normalmente vividos y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes, de manera que no pueda enervarse el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia del hecho punible sea ilogica o tan abierta que en su seno quepan tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STS. 229/03 de 12 de diciembre ).

En este caso los agentes observaron las lesiones de la sra. Florencia , encontraron al acusado estirado en el suelo al lado de ella y con la ropa manchada de sangre y ninguna persona más, y captaron la actitud victimizadora del acusado que les dijo que había pegado a su mujer porque tenía derecho a ello por ser su mujer y la actitud victimizada de la víctima sra. Florencia que les refirió que su marido la había dado un puñetazo y patadas en las piernas, todo lo cual permitió un juicio de inferencia lógica de que el acusado fué el autor de la agresión a su esposa la sra. Florencia . Por elo prodede desestimar el motivo alegado de error en la apreciación de la prueba respecto del relato de los hechos probados hecho en la sentencia apelada que se acepta con la modificación que se introduce respecto al estado en que se encontraba el acusado por efecto de la previa ingestión de bebidas alcohólicas.

Alega también la parte recurrente que el acusado se hallaba bajo la infuencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas que le limitaba sus facultades intelectuales y volitivas y al no ser apreciada había error en la apreciación de las pruebas, y tal motivo procede ser estimado pues incluso el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas alego que concurre la atenuante del art. 21.6 en relación al 21.1 y 20.2 del C.P ., la analoga a la embriaguez, por lo que procede apreciar tal atenuante con la consecuencia lógica de la disminución de la pena a imponer. No existen informes médicos sobre el alcance de mayor intensidad de la limitación de facultades psiquicas derivada disminuida de tal ingesta alcohólica por lo que no puede apreciarse la eximente incompleta del art. 21.1 en relación a la 20.2 del C.P .

El motivo debe ser estimado parcialmente, para imponer al acusado la pena de 6 meses de prisión.

Alega también la parte recurrente la infracción de Ley por implicación indebida de la atenuante por analogía de dilaciones indebidas por cuanto el procedimiento se incoó en el Juzgado Penal en el año 2009 y la vista se celebró el 30 de marzo de 2008, y se incoó el procedimiento abreviado el día 9 de diciembre de 2008, formulándose acusación por el Ministerio Fiscal el 23 de diciembre de 2008, dictándose auto de apertura del juicio oral el 25 de febrero de 2009, repartiéndose el procedimiento al Juzgado Pena nº 8 de Barcelona el día 27 de septiembre de 2010, señalándose el juicio para el día 25 de octubre de 2010 y se acordó la suspensión del mismo por no ser hallada ni citada la testigo Florencia señalándose de nuevo para el día 21 de enero de 2011, pero las dilaciones indebidas deben entenderse según el T.S. (S. 2177/2011 de 23-11 y 2984/2002 de 9-12, entre otras) como retrasos atribuidos la negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal o deficiencias estructurales u organización de la Justicia, pero en el escrito de recurso no se fijan los períodos de penalización de la causa, no pudiéndose equiparar las dilaciones inebidas a la duración excesiva total de la causa, el incumplimiento de determinados plazos procesales o el tardío comienzo de la incoación de la causa (STS. 1074/2004 de 18-10) por lo que no indicándose por el recurrente los motivos de interrupción del procedimiento y visto el criterio jurisdiccional procede no estimar la referida atenuante pues la simple mención de la excesiva demora del procedimiento no es en modo alguno suficiente si, como aquí acontece, el recurrente no señala los períodos de inactividad que ha sufrido el proceso sin razones que no lo justificaran y que fueran atribuibles a una deficiente administración de jusiticia por desidia de los órganos jurisdiccionales o por infracciones o carencias de otros servicios públicos qu hubieran promovido graves e inadmisibles demoras en la sentencia y enjuiciamiento del procedimiento.

Sin embargo, y en cuanto al pronunciamienteo de la sentencia apelada de sustitución de la pena impuesta de prisión por la expulsión del territorio nacional, procede su revocación. En efecto, en la sentencia del TS de fecha 8 de julio de 2004 se declaró que la vigente normativa ( art. 89 C.P . redactado por la L.O. 11/03) debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la afectación que puede tener para derechos fundamentales de la persona reconocidos en la C.E., en los Tratados Internacionales firmados por España -que conforme al art. 10 de la C.E . constituyen derecho interno aplicable-, y por deber interpretarse tales derechos conforme a los Tratados y en concreto a la Jurisprudencia del TEDH relativa al Convenio Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que "para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad. Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión".

La citada sentencia ha sido seguida, en el mismo sentido, por otras sentencias del TS. como las de 28 de octubre y 21 de diciembre de 2004 , 4 y 24 de octubre de 2005 y por la de 3 de marzo de 2006 que declara "En todo caso, es doctrina de esta Sala, expresada en Sentencia de 901/2004, de 8 de julio , que para decidir la expulsión resulta imprescindible el trámite de audiencia del penado, la motivación de la decisión, y la previa audiencia del Ministerio Fiscal, sin que proceda aplicar automáticamente la medida sustitutiva de expulsión, por lo que en este momento, incumplidos esos trámites y por las razones antes expuestas, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre tal expulsión, sin perjuicio de lo que se solicite o acuerde en el trámite de ejecución de sentencia".

En consecuencia, aplicando esa Jurisprudencia, dado que no se dio en el juicio oral el trámite de audiencia al penado a los efectos de la expulsión solicitada por el Ministerio Fiscal, no procede hacer pronunciamiento alguno relativo a la expulsión por lo que procede estimar el motivo del recurso y revocar parcialmente la sentencia en ese extremo dejando sin efecto la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional, sin perjuicio de las resoluciones que pudieran adoptarse en el trámite de ejecución de la sentencia.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación de Daniel contra la sentencia dictada el día 08 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 452/2009 seguido contra el mismo por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, y consecuentemente revocamos parcialmente aquella resolución en el sentido de mantener el pronunciamiento condenatorio contra el mismo por delito de malos tratos en el ámbito familiar pero imponiéndole, en lugar de la pena de prisión de 7 meses, la de 6 meses de prisión, al apreciarse la concurrencia de la atenuante analoga por embriaguez del art. 21.6 en relación al 21.1 y 20.2 del C.P ., pero dejando también sin efecto la sustituciójn de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional. Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.