Sentencia Penal Nº 510/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 647/2012 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00510/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Telf: 986 817162-63

Fax: 986 817165

Modelo:213100

N.I.G.:36038 37 2 2012 0502652

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000647 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000275 /2011

RECURRENTE: Eulalio , Florentino

Procurador/a: MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA, EVA MARIA MARTINEZ PAZ

Letrado/a: ,

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, MANUEL SOUSA E FIHOS LTDA

Procurador/a: , AURORA ALONSO MENDEZ

Letrado/a: ,

SENTENCIA Nº 510/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

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En VIGO, a diez de Diciembre de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA y EVA MARIA MARTINEZ PAZ , en representación de Eulalio y Florentino , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 275 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 003 ; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes y como apelados: el MINISTERIO FISCAL y MANUEL SOUSA E FIHOS LTDA , representado por el Procurador ,AURORA ALONSO MENDEZ y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 23-2-2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Florentino y a Eulalio como autores criminalmente responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1 apartados 2 º y 3 º y 74 del código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena a cada uno de ellos de un año, nueve meses y un día de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de nueve meses a razón de 10 € diarios con responsabilidad personal subsidiaria de 135 días de privación de libertad en caso de impago, condenándoles como les condeno a que indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad 'Manuel Sousa e Filhos' en la suma de 9.640,96 € con expresa condena en costas por mitad e iguales partes con inclusión de las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 10-12-12.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Florentino se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo el error en la valoración de la prueba, pues del análisis de las pruebas tenidas en consideración por el Juzgador a quo para fundar la condena del Sr. Florentino se infiere la inexistencia de prueba directa, valorándose una serie de indicios o suposiciones sin valor probatorio alguno u que vulneran tanto el principio de presunción de inocencia como el de in dubio pro reo.

Motivo que debe desestimarse por cuanto el Juzgador a quo en orden a la participación en los hechos del acusado Sr. Florentino valoró como pruebas la declaración del coimputado Sr. Eulalio , que alega que los portes se hacían por cuenta del Sr. Florentino que le entregaba y recepcionaba la mercancía que él transportaba en Carballo, y como señala la sentencia del TS 6/2010 de 27-1-2010 'hemos de partir de que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala (SSTS. 56/2009 de 3.2 , 665/2009 de 24.6 , 1142/2009 de 24.11 , 1290/2009 de 23.12 ) han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 ( LA LEY 7338/1998)........68/2001 (LA LEY 3269/2001), de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adicción a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia'. Concurriendo en este caso tanto el requisito subjetivo, como el objetivo, pues en relación al primero se dice por el recurrente que dicha declaración aparece guiada por un ánimo auto exculpatorio y de obtener un trato de favor por parte de las acusaciones, y en relación al primero no se aprecia pues el Sr. Eulalio reconoce su participación en los hechos admitiendo que transportaba bebidas alcohólicas y cervezas, que los portes los hacía por cuenta del acusado Florentino , que las mercancías las transportaba a Carballo bien sólo con su camión o bien junto con otras personas, reconociendo también que firmaba las facturas para retirar la mercancía, si bien niega su firma en los documentos obrantes a los folios 401 a 403 y 426, lo que discute es la calificación jurídica y alcance de su intervención en los hechos, negando que tuviera otra condición que la de un mero transportista. De otro lado tampoco puede hablarse de que con su declaración pretendiese un trato de favor por parte de las acusaciones, cuando lo que solicita es la libre absolución.

Pero es que, respecto del elemento objetivo, la declaración del Sr. Eulalio viene corroborada por la declaración del chofer D. Teofilo y de la representante legal de transportes Galante, de las que se infiere que hubo dos transportes en abril y junio de 2005 con camión adicional y que el transporte fue contratado por D. Florentino , cargándose el camión en el almacen de Ekoama de Ramallosa y recepcionándose la mercancía en la localidad de Carballo, ratificando Dª Piedad las facturas de fechas, 25.4.05 de Ramallosa a Carballo, realizado el transporte con el vehículo PO-4382 AJ, y otra del día 23-6-05 con el vehículo BV 7674 LX. A ello debe añadirse la declaración del director administrativo y financiero del establecimiento Ekoama que afirma que en 2 ocasiones el pedido era tan grande que se llevaba otro camión, lo que aparece corroborado por el encargado del almacén Sr. Jesús Luis y el administrativo Sr. Victor Manuel , y, además, que la mercancía era recibida 'al encargo' del Sr. Florentino en el almacén del supermercado de Carballo, resulta de la declaración del testigo, chofer de transportes Galante.

Por último, se considera también como elemento corroborador que figura al F. 49 del Tomo II informe de la entidad Manuel Sousa e Filhos Lda indicando que en sus archivos aparecen una serie de facturas emitidas entre los años 1996 y 1998 por Comercial Jesús Queijas Padín a Hijos S.L. correspondientes a compras de productos de alimentación que la empresa Portuguesa hizo a esta empresa, y que posteriormente dichas compras se hicieron a la entidad Rayque S.L., participada al 50% por un hermano del acusado Sr. Florentino y por D. Emilio , acompañándose al informe copia de factura NUM000 de 30- 9-06, F.51)admitiendo el propio recurrente estas vinculaciones de empresas de su familia con la empresa portuguesa a cuyo nombre se hacía la contratación, y pudiendo tener acceso el acusado de esta manera a los datos fiscales y de identidad de la empresa portuguesa que se utilizaron en la documentación confeccionada para la adquisición y transporte de las mercancías a nombre de la empresa portuguesa.

Se alega por el apelante que no se ha tomado en consideración la declaración del testigo Sr. Gumersindo , pero hay que tener en consideración que tal declaración carece de valor probatorio, pues, de un lado, el propio testigo reconoce no sólo que el Sr. Florentino trabajaba para su empresa, sino que ya antes de 2004 mantenía relación de amistad con él, lo que hace dudar acerca de su imparcialidad, puesta aún más en entredicho cuando a preguntas de la acusación particular manifiesta que no sabe si el año 2004 el acusado Sr. Florentino le compró a su empresa medio millón de euros de mercancía como autónomo y que también desconoce si le vendieron a él mercancía, y ello cuando el testigo admite su condición de gerente de la empresa en ese tiempo y no estamos hablando de cantidades insignificantes de dinero.

Las pruebas señaladas constituyen pruebas de cargo aptas para desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24 CE , y sin que pueda aplicarse el principio in dubio pro reo, pues de la valoración de las pruebas mencionadas no resultan dudas razonables acerca de la participación del acusado, Sr. Florentino , en los hechos por los que ha sido condenado.

SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso, se alega que siendo la condena del acusado Sr. Florentino como autor de un delito del art. 392 CP , debiera quedar acreditada su participación o su uso a sabiendas de su falsedad, y que para que la condena sea correcta debe quedar acreditado que el Sr. Florentino fue el autor material de la falsificación, lo cual ha quedado acreditado que no es así, ya que ni participó en la confección material de las facturas, ni fue él quien aportó los datos para simular la participación de la empresa portuguesa a la entidad Ekoama que emitía las mismas, ni estampó sus firmas en las facturas y CMRS como representante de aquella empresa portuguesa; o bien que no siéndolo participó en acuerdo previo para llevar a cabo la misma o dispuso del dominio funcional del hecho. Pero como señala la STS 1376/2009 de 30 dic. 2009 : 'La jurisprudencia de esta Sala Casacional que afirma que el delito en cuestión no es especial (o de propia mano), y que puede cometerse directamente (mediante actos propiamente ejecutivos) o mediante autoría mediata, siendo tanto responsable del mismo el autor material que aquel resulta tener el dominio funcional del hecho y cuya mendacidad le favorece ostensiblemente, como es el caso. En efecto, es doctrina de esta Sala que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata, y aunque normalmente el autor será el que materialmente haya confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría por la vía de la autoría mediata (o de la inducción) en casos en los que la persona acusada no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores.-En este sentido la STS 146/2005, de 7 de febrero , recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría, siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por tal autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del 'dominio funcional del hecho', bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho ( SSTS. 27.5.2002 , 7.3.2003 y 6.2.2004 , entre otras), recordando esta última que ' a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión', señalando la STS 1569/2002 , que la participación en un concierto previo autoriza para la afirmación de la autoría, o el uso del documento falsificado ( STS 146/04, 6-2 ), y en el presente caso aunque el acusado que era quien tenía acceso a los datos de identidad y fiscales de la empresa Manuel Sousa e Filhos Lda, quien entrega al coacusado Sr. Eulalio el dinero para el abono de las mercancías y la documentación pertinente, y quien recepcionaba las mercancías en un almacén de Carballo, con cuyo titular mantenía relaciones comerciales y del que figuraba como Jefe de Compras, la participación material y el dominio funcional que el Sr. Florentino tenía en la trama aparece como incuestionable.

TERCERO.-Se alega también por el recurrente la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, pues habiéndose incoado las Diligencias Previas por auto de 29-5-08, se cita a declarar al Sr. Florentino en octubre de 2009 y se dicta sentencia en el año 2012. Motivo que igualmente debe desestimarse por cuanto incoándose las diligencias previas por auto de 19-5-2008 y celebrándose el juicio oral en 2 sesiones los días 21-11 y 16-12-2011 no se estima, por el plazo transcurrido, la dilación indebida muy cualificada a que se hace referencia por el apelante, habida cuenta de que en la querella se desconocía la identidad de los firmantes de las facturas acompañadas a la misma, dirigiéndose en principio contra Central de Compras Ekoama, emisor de las facturas, siendo necesaria la investigación de los documentos aportados por ésta entidad para identificar a los hoy acusados, también hay que considerar las numerosas diligencias de instrucción llevadas a cabo, con libramiento de exhortos y comisiones rogatorias, y con la práctica de prueba pericial caligráfica, que fue lo que más se demoró en el tiempo por la gran cantidad de documentación que fue preciso examinar para la elaboración del informe pericial, de ahí que teniendo en consideración todas estas circunstancias el tiempo transcurrido desde la incoación de las Previas y el acto del juicio oral no se pueda considerar excesivo o injustificado.

CUARTO.-Por último, se discrepa por el recurrente con la indemnización fijada a favor del querellante en concepto de responsabilidad civil. Se fija en la sentencia de instancia indemnización por dos conceptos: a) honorarios del letrado contratado por la entidad Manuel de Sousa e Filhos LSd a raíz del expediente sancionador que el Ministerio de Finanzas Portuguesas le abrió por falta de liquidación del IVA y del beneficio tributable con cargo al impuesto de sociedades, y que se archivó sin sanción (2.640,96 €) y b) Daño Moral (7000 €).

Respecto del primer concepto no se discute la cantidad fijada, que está acreditada documentalmente a los folios 198 y ss, así como su pago por la querellante, discutiendo la procedencia de su fijación al entender que el expediente no se abrió por las facturas, sino que en el curso de un expediente sancionador ya abierto descubrieron éstas. Motivo que debe desestimarse porque del propio examen del expediente sancionador se desprende claramente que es la actuación de los acusados la que provoca la inspección y por consiguiente los gastos a los que tuvo que hacer frente Manuel Sousa e filhos Lda a consecuencia de dicha inspección. Así se desprende ya claramente de la mera lectura del proyecto de Resolución de la Dirección de Finanzas de Vila Real a los folios 12 y ss., y de ello resulta también la realidad del daño moral, por cuanto la sociedad querellante fue sometida a una inspección sancionadora por el Ministerio de Finanzas portugués por haber ocultado compras por más de 120.000 € en un periodo de 2 años, lo que no requiere de mayores argumentaciones para entender que necesariamente afecta al buen nombre comercial de dicha entidad y produce preocupación o intranquilidad durante el tiempo en que permaneció abierto el expediente en los responsables de la misma.

QUINTO.-Por su parte D. Eulalio formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo del recurso que el acusado no sería autor de delito alguno, por cuanto, según el relato fáctico, la intención de los acusados era ocultar las compras y eludir la tributación del IVA, con lo que la falsedad sería un medio para la comisión de un delito de estafa o contra la Hacienda Pública, por lo que, no existiendo esta calificación, el delito mismo carecería de sustento.

Motivo que debe desestimarse por cuanto el delito de falsedad en documento mercantil se consuma en el momento en que el documento falsificado se incorpora al tráfico jurídico, creando inseguridad e incertidumbre, es decir, proclamando algo que no responde a la realidad con la consiguiente perturbación de las relaciones jurídico-mercantiles ( STS 1523/2005, 20-12 ), pues hay que tener presente que el bien jurídico protegido lo constituye la seguridad y garantía del tráfico mercantil y sin que se requiera perjuicio para su consumación ( STS 1181/2006-13-2 ).

SEXTO.-Como segundo motivo del recurso se dice por el apelante que su condición era únicamente la de un transportista que realiza el transporte por cuenta del coacusado, sin que tuviese el dominio funcional del hecho.

No puede estimarse el motivo pues el Sr. Eulalio es identificado por el director del establecimiento Ekoama como uno de los integrantes del grupo que se pusieron en contacto con dicho establecimiento para realizar las operaciones intercomunitarias de adquisición de mercancías con contrato internacional de transporte, identificándose como representantes de la empresa portuguesa, admitiendo el propio acusado que era él quien recepcionaba las mercancías en Ekoama (así lo afirman también las empleadas del establecimiento, y las cargaba en su camión y quien abonaba en efectivo las mercancías, firmaba las facturas para retirarlas y las transportaba al establecimiento de Carballo, no pudiendo alegarse que su función era la de mero chequeo de la mercancía o la de un simple transportista, cuando él era quien firmaba gran parte de las facturas, las declaraciones de adquirente intercomunitario y los CMR, en lo que se diferencia claramente de Transportes Galante, que no consta haya firmado documento alguno de esta índole, y no pudiendo ignorar, dada su condición de profesional del transporte, que esa documentación no se correspondía con la procedente para un transporte de Ramallosa a Carballo, que era el que él llevaba a cabo.

Por último, y respecto de la prueba pericial caligráfica, el hecho de que haya algún número equivocado al transcribir el DNI o en algunos de las documentos se invierta el orden de los apellidos, puede explicarse por el simple hecho de que dichas anotaciones las realizaba el personal de Ekoama, no estando ante una falsedad burda, no suceptible de llevar a engaño a un comerciante experto, sino ante una falsedad bien planificada, pues se aportan datos del destinatario que responden a una empresa portuguesa efectivamente operante en el tráfico mercantil, identificándola como operador intercomunitario, se expide factura por cada pedido y se firma una declaración de adquirente intercomunitario y los CMR retornan a la empresa Ekoama con el supuesto sello de la empresa portuguesa acreditativo de la entrega de la mercancía en Portugal.

SEPTIMO.-No apreciando temeridad o mala fe en los apelantes no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de D. Eulalio y de D. Florentino , contra la Sentencia dictada con fecha 23-2-2012 en el Procedimiento PA: 275 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 3 de Vigo (Rollo de Apelación nº-647/12 ), y en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.