Sentencia Penal Nº 510/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 25/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000510/2013

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

===============================================

En la ciudad de Santander, a diecinueve de diciembre de dos mil trece.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público el presente procedimiento abreviado seguido con el núm. 1603/11 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de nº 1 de Torrelavega, Rollo de Sala núm. 25 de 2013, por un presunto delito contra la salud pública, contra Bernardo , con NIE nº NUM000 , nacido en Pereira (Colombia) el día NUM001 de 1975, hijo de Maite y de Everardo , en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado preventivamente, representado por la Procurador Dª. Lourdes Blanco López y asistido de la Letrado Dª. María José Puente Portilla sustituida por su compañero José María Ferrer Sierra.

Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Magistrado Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria.

Antecedentes

PRIMERO: La causa ahora enjuiciada se inició como Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción indicado en virtud de atestado policial. Practicadas cuantas diligencias se consideraron oportunas, por Auto de fecha 16 de febrero de 2012 se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento penal abreviado, procediéndose a la apertura del juicio oral el día 3 de agosto de 2012, remitiéndose lo actuado a esta Audiencia Provincial el 30 de abril de 2013.

Con fecha 17 de junio de 2013 se dictó por esta Sala auto admitiendo la prueba propuesta y señalando el juicio oral para el día 16 de septiembre de 2013 en que no pudo celebrarse por incomparecencia del acusado. Declarada su rebeldía y hallado el mismo volvió a señalarse el juicio mediante resolución de 20 de noviembre de 2013 para el día 18 de diciembre, en que efectivamente tuvo lugar.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368.1 y 374 del Código Penal , del que estimó criminalmente responsable a Bernardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal. Interesó la imposición al mismo de las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Interesó igualmente que se diera a la droga el destino legalmente previsto. Todo ello con condena en costas.

TERCERO: La defensa del acusado mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitó su libre absolución.

CUARTO: En el acto del juicio oral se practicaron pruebas de examen del acusado, testifical y reproducción de la documental, ejercitando aquel su derecho a la última palabra tras los trámites de conclusiones e informes.

De la prueba practicada en el acto del juicio oral se deducen los siguientes hechos, que se declaran probados:

Bernardo , súbdito colombiano no residente legalmente en España en el momento de los hechos enjuiciados ni en la actualidad, mayor de edad y sin antecedentes penales, residía en un chalet de la localidad de Ongayo (Cantabria) donde distintas mujeres ejercían la prostitución. Además del ejercicio de dicha actividad, en ocasiones, las mujeres que se dedicaban a la misma suministraban cocaína a los clientes que se la demandaban, siendo Bernardo la persona encargada de custodiarla para su posterior entrega a los clientes de las mujeres por medio de estas.

El día 8 de septiembre de 2011 Bernardo acudió voluntariamente y por iniciativa propia a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía en Torrelavega poniendo en conocimiento de la autoridad policial la actividad que se desarrollaba tanto en el referido chalet de Ongayo como en un piso ubicado en la CALLE000 de Torrelavega, razón por la cual los funcionarios solicitaron autorización judicial de entrada y registro en el Chalet de Ongayo, lugar en el que se intervino un cuaderno y una carpeta con diversas anotaciones realizas por Bernardo referidas al control que ejercía sobre los servicios sexuales de las mujeres.

Igualmente se efectuó con fecha 8 de septiembre de 2011 un registro judicialmente autorizado en el domicilio ubicado en la CALLE000 nº NUM002 , piso NUM003 NUM004 , de Torrelavega donde otras mujeres prestaban los mismos servicios que en el chalet de Ongayo, siendo intervenidas en la habitación de Camino , dentro de un armario y envueltas en un rollo de papel higiénico, cinco bolsitas termoselladas que contenían en su interior cocaína con un peso de 4'20 gramos, e igualmente cuatro billetes de 20 euros.

La cocaína es una sustancia incluida en la lista I de la Convención Única de 1961.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas. Se postula por la defensa del imputado la nulidad a efectos probatorios de la declaración que voluntariamente prestó el día 8 de septiembre de 2011 en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía en Torrelavega, y ello por cuanto no se dispuso de asistencia letrada desde su inicio, debiendo igualmente tenerse en cuenta que la noche anterior había sido atendido Bernardo por un ataque de ansiedad en el Hospital Sierrallana de Torrelavega, no estando en condiciones adecuadas para realizar las manifestaciones que se recogen en el atestado.

No podemos estimar la cuestión previa planteada porque los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que recogieron la declaración de Bernardo han manifestado en el acto del juicio oral que el aquí acusado compareció en dependencias policiales en calidad de denunciante, y al comprobarse que realizaba en un momento dado una declaración que le inculpaba en la transmisión a terceros de droga, se suspendió dicha diligencia desde ese mismo instante y se avisó a letrado que le asistiese en calidad de imputado. Ya con asistencia letrada y en calidad de imputado ratificó Bernardo lo que había relatado anteriormente, razón por la cual no podemos estimar vulnerado su derecho a la defensa cuando lo cierto es que confirmó a presencia de letrado lo manifestado anteriormente cuando declaró en calidad de denunciante. Es más, en el juzgado de instrucción (folio 145) comienza su declaración por 'ratificar lo manifestado ante la policía' sin tener más que añadir, no haciendo en ese momento mención alguna a su falta de capacidad para declarar derivada de una crisis de ansiedad ni a supuestos indicios de presión por parte de la policía que le ofreciese beneficios relacionados con su situación de extranjero no regularizado en nuestro país si declaraba. Estas alegaciones surgen de forma novedosa en el acto del juicio oral. Lo que sí hace en su declaración, pese a la inicial ratificación, es matizar sus primeras manifestaciones en comisaría excluyendo su participación en la distribución de droga, cuestión esta que será objeto de análisis al examinar la prueba en el fundamento jurídico siguiente.

La cuestión previa planteada queda así rechazada y por tanto la declaración de Bernardo ante los funcionarios de policía constituye un indicio más a tomar en consideración para el enjuiciamiento de los hechos.

SEGUNDO.-Prueba. Los hechos que se declaran probados en la presente resolución se deducen de la prueba practicada en el juicio oral con sometimiento a los principios de inmediación, contradicción y concentración, y especialmente de las manifestaciones del imputado en la fase de instrucción, y de los hallazgos habidos en los registros realizados en el chalet de Ongayo y en la vivienda de la CALLE000 de Torrelavega. En efecto, declara el imputado ante el juzgado de instrucción que en ambos lugares se suministraba droga a los clientes por parte de las prostitutas, si bien matiza sus declaraciones iniciales en Comisaría en el sentido de afirmar su desconocimiento sobre quién facilitaba la referida droga a las mujeres. En el acto del juicio explica que exageró en sus declaraciones policiales, que todo lo relativo a la distribución de droga por las mujeres lo imaginó sin ser cierto, y que estaba irritado por un enfrentamiento habido con Juan Enrique -arrendador del chalet- y que por ello quería perjudicarle. Esta persona acude como testigo al acto del juicio oral y niega la existencia del enfrentamiento aludido, manifestando igualmente -lo que resulta poco creíble- que mantenía una relación con Bernardo propia de su condición de arrendador pero sin intervención alguna en las actividades desarrolladas en los citados inmuebles.

Debemos en todo caso concluir que si Bernardo declaró en dependencias policiales que era la persona encargada de custodiar la droga y de entregarla a las mujeres, fue esta y no otra la fuente de conocimiento que aquel tenía sobre el hecho del tráfico de cocaína que se desarrollaba en ambos inmuebles como actividad complementaria al ejercicio de la prostitución. Por otro lado no resulta tampoco creíble que fuese Bernardo la persona encargada de controlar los horarios y de recaudar el dinero de los servicios sexuales prestados por las mujeres -así se acredita mediante las anotaciones como lo admite el acusado- y sin embargo no recibiera el dinero que aquel reconoce percibido por las mismas por la entrega de la cocaína. Lo lógico y racional es considerar que Bernardo realizaba labores de control de los servicios de índole sexual prestados por las mujeres e igualmente sobre la droga que era suministrada a los clientes de aquellas.

A lo anteriormente expuesto debe añadirse que en ambos registros se encuentra droga, que aunque en cantidad poco significativa se halla en poder de las mujeres que prestaban servicios en los locales, dato que viene a confirmar la realidad de la distribución de droga con ocasión del ejercicio de prostitución tal y como había indicado Bernardo a la policía.

TERCERO.- Calificación Jurídica: Los referidos hechos se estiman constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en los artículos 368, párrafo segundo , y 374 del Código Penal , estimando a Bernardo autor criminalmente responsable del mismo. Dicho precepto autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado a la señalada en el tipo básico en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Se estima que la reducida cantidad de droga intervenida cuya pureza no consta, el hecho de haberse hallado escaso dinero en los registros domiciliarios, y también que no se conozca acto de tráfico alguno ni existiesen indicios previos de la dedicación del acusado a esta actividad sino hasta que el mismo facilita datos sobre la misma a la policía de forma voluntaria y a iniciativa propia, justifican la aplicación de este subtipo privilegiado.

Resulta incuestionable que la cocaína viene siendo considerada como sustancia contenida en el artículo 368 del Código Penal , y ello no por la propia redacción del precepto -que es una norma penal en blanco- sino porque tal calificación se deduce necesariamente de otras leyes o disposiciones extrapenales, de convenios o acuerdos suscritos por el Estado español, que, a tenor de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 1.5 del Código Civil , por su ratificación y publicación adquieren fuerza obligatoria en España, como son las Listas Anexas del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de Marzo de 1961 (estupefacientes), ratificado por Instrumento de 3 de Febrero de 1966, en las que aparece la sustancia referida, y el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972 (modifica el anterior Convenio Único), ratificado por Instrumento de 15 de Diciembre de 1976.

También la potencialidad de causar grave daño a la salud de la cocaína ha sido declarada por nuestro Tribunal Supremo de forma reiterada, entre muchas otras, en Sentencia de 24 de julio de 2000 y otras posteriores.

CUARTO.- Se entiende concurrente en el acusado la circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal de confesión a las autoridades de confesión a las autoridades de la infracción cometida, del artículo 21.4 del Código Penal . Dicha circunstancia de atenuación ha de apreciarse como simple porque si bien es cierto que hasta la personación espontanea en dependencias policiales de Bernardo no se tiene noticia del delito que luego se le imputa, también lo es que el imputado no mantiene su declaración en la fase de instrucción ni el acto del juicio oral sino que se desdice de anteriores manifestaciones, circunstancia que impide la consideración de la atenuante como muy cualificada.

QUINTO.- Penalidad: Procede imponer a Bernardo por el referido delito las penas de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de seiscientos euros (600 €) con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.

Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

La determinación de tales penas resulta de la aplicación conjunta de los artículos 368, párrafo segundo , 53.2 , 56 , y 66.1, regla 1ª del Código Penal . Se determina la pena privativa de libertad inferior en grado a la señalada por el tipo básico y se concreta en año y medio sin rebasar el límite legal mínimo de la pena reducida en grado habida cuenta la apreciación de la referida circunstancia de atenuación. La pena de multa proporcional impuesta lo es en cuantía del doble del valor de la sustancia intervenida, siendo inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal al haberse tomado en consideración la circunstancia atenuante.

De conformidad con lo ordenado por el artículo 89 del Código Penal , procede sustituir la pena privativa de libertad por la expulsión del penado del territorio nacional, con prohibición de regreso a España por tiempo de cinco años. Dicha sustitución resulta obligada al no haberse alegado razones que justifiquen el cumplimiento en España de la pena privativa de libertad impuesta.

SEXTO.- Responsabilidad civil. No ha lugar a su determinación al no haberse derivado del hecho criminal enjuiciado.

SEPTIMO.- Costas. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales', procediendo la imposición de costas al condenado conforme preceptúa el artículo 240 de dicho texto legal y el artículo 123 del Código Penal .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Bernardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en los artículos 368, párrafo segundo , y 374 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión a las autoridades de su infracción, a las penas de un año y seis de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seiscientos euros (600 €) con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.

La pena de prisión se sustituye por la expulsión del penado del territorio nacional con prohibición de regreso a España por tiempo de cinco años.

Se decreta el comiso de la droga intervenida que se cita en el relato de hechos probados de la presente resolución.

Se impone al condenado el abono de las costas de la presente causa.

Abónese al condenado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que hubiere permanecido preventivamente privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.