Sentencia Penal Nº 510/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 83/2013 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00510/2013

Rollo número 83/2013

Diligencias Previas número 217/2013

Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Don José María Casado Pérez

Don Carlos Agueda Holgueras

Los anteriores Magistrados, miembros de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, han dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 510/2013

En Madrid, a trece de noviembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 83/2013 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 217/2013 del Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid, por un presunto delito contra la salud pública, contra Luis Miguel , nacido en Colombia el día NUM000 /1993, hijO de Ángel Daniel y de Elena , con Pasaporte español num. NUM001 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 28/1/2013, representado por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltés , y defendido por el Letrado Doña María Edilma Varela Mondragón.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Ana Sanz Álvarez y ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal ha formulado escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero y 369.1.5º del Código Penal , del que responde en concepto de autor Luis Miguel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de 7 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400.000 euros. Comiso de la sustancia intervenida y costas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, ha interesado la libre absolución de su defendido.

Queda probado, y así se declara expresamente, que sobre las 14:50 horas del día 28 de Enero de 2013 el acusado, Luis Miguel , mayor de edad, nacido el NUM000 -1993, con numero de pasaporte español NUM001 , sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barjas, en un vuelo de AVIANCA, llevando como equipaje facturado dos maletas conteniendo cada una de ellas un maletín y una mochila, en cuyo interior escondía un total de 14 paquetes que contenían una sustancia en polvo blanco que resultó ser cocaína y que debidamente analizada y pesada dio como resultado un total de 2.764,36 gramos de cocaína pura, que pretendía entregar a terceras personas para su comercialización en España a cambio de dinero. La cocaína que portaba hubiera alcanzado en el mercado al por mayor un valor de 148.076'56 euros.

El acusado lleva privado de libertad por esta causa desde el día 28/01/2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal. Precede además la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.1.5 del Código Penal dado que el peso neto de la droga intervenida, en función del grado de riqueza asciende a 2.764,36 gramos, cantidad superior a los 750 gramos fijados por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional de 19-10-2001 para la aplicación del subtipo de referencia.

De dicho delito debe responder en concepto de autor al acusado Luis Miguel .

En efecto, el acusado llevó a efecto la introducción de droga en España en el que equipaje que portaba, siendo detenido por efectivos de la Guardia Civil en el aeropuerto de Barajas. Durante el juicio se han introducido y sometido a contradicción, mediante lectura, los informes periciales sobre composición y tasación de la droga intervenida, que no han sido objeto de impugnación.

La actuación realizada por el acusado constituye un acto de tráfico de drogas, incluido como conducta típica en el artículo 368 de Código Penal en el que se castiga toda actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico.

La sustancia que contenía el envío interceptado resultó ser cocaína calificada como droga en la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, y que a efectos jurídico-penales esta conceptuada como 'sustancia que causa un grave daño a la salud', según jurisprudencia que por reiterada no precisa cita.

SEGUNDO.-El Sr. Luis Miguel ha reconocido la veracidad de los hechos referidos en el escrito de acusación pero ha invocado en su defensa que actuó en una situación de miedo insuperable por cuanto unos individuos desconocidos contactaron con él y le conminaron a hacer el transporte de la droga a España bajo la amenaza de que, en caso de que no lo hiciera, matarían a su abuela, persona con la que el acusado manifiesta tener una relación como si de su madre se tratara por haberle cuidado durante casi toda su vida. Por tal motivo y en trámite de informe la defensa ha interesado la aplicación de la eximente de miedo insuperable, conforme a lo prevenido en los artículos 21.1 y 20.6 del Código Penal .

La jurisprudencia ha analizado la eximente prevista en el artículo 20.6 CP exigiendo para su apreciación la existencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible; que ese temor esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; que sea insuperable, es decir, no susceptible de control por el común de las personas y que el temor sea el único móvil de la acción. Ahora bien, la jurisprudencia también viene afirmando con reiteración que las circunstancias eximentes deben ser objeto de cumplida prueba para su apreciación. Pues bien, en este caso la versión exculpatoria del acusado carece del más mínimo refrendo probatorio. No ha comparecido la abuela del acusado, de quien se ignora hasta su identidad y existencia, o testigos que puedan dar noticia de las supuestas amenazas; no se han denunciado estos hechos en Colombia ni consta el inicio o tramitación de actuaciones policiales o judiciales para la comprobación y averiguación de tales hechos; el acusado no comunicó esta situación a la fuerza policial que le detuvo para que pudiera ser objeto de algún tipo de comprobación y tampoco lo hizo ante el juez de instrucción a quien ofreció un relato de los hechos totalmente distinto del ofrecido en juicio, sin que pueda servir de justificación la alegación de que su abuela corría peligro de muerte, dado que, una vez detenido, era factible algún tipo de coordinación policial para garantizar la seguridad de la persona amenazada, caso de que ello fuera cierto. La reacción tranquila del acusado en el momento de la detención relatada por uno de los agentes tampoco es un elemento que nos permita suponer siquiera una situación de extrema tensión ante la realización de un acto impuesto y de muy graves consecuencias y tampoco apreciamos una explicación razonable del peregrinaje de Estados Unidos a España, pasando por Colombia. Los hechos se producen en una fecha en que lo normal es desarrollar un trabajo o una actividad educativa (finales del mes de Enero); no consta que el acusado tenga ingresos suficientes que le permitan realizar un viaje de complacencia o sin un motivo imperioso de Estados Unidos a Colombia y tampoco parece justificado realizar en esas fechas un viaje a España simplemente para rectificar un documento de identidad.

En base a todo lo expuesto no apreciamos una situación de miedo, derivado de unas amenazas de muerte que fuera el factor desencadenante y motivador de la acción del acusado, con la consiguiente limitación de la capacidad volitiva, razón por la que no procede apreciar la eximente incompleta de miedo insuperable.

TERCERO.-Se ha interesado la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal .

Para resolver esta petición nos ajustaremos a la interpretación que viene haciendo la Sala II del Tribunal Supremo sobre el párrafo segundo del art. 368 del C. Penal en diferentes resoluciones y, en concreto, en la sentencia de 15/01/2012 que recoge la doctrina establecida en otras anteriores como las sentencias 646/2011, de 16 de junio , 690/2011, de 22 de junio , y 1330/2011, de 29 de noviembre .

En ellas se afirmó con respecto a los antecedentes del precepto que conviene no olvidar que ya en el anterior Código Penal, con ocasión de la reforma del art. 344 por Ley 44/1971, de 15 de noviembre , se facultó a los Tribunales, en su párrafo tercero, para imponer la pena inferior o superior en un grado atendidas las circunstancias del culpable y del hecho. Esta redacción, como puede comprobarse, es muy semejante a la de la reforma actual de 2010, si bien en aquel precepto la facultad concedida a los jueces tenía la doble posibilidad de atenuar o de agravar la pena, según procediera en el caso concreto. En la reforma del C. Penal de 25 de junio de 1983 se suprimió esa facultad que se otorgaba al juzgador. El nuevo subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por 'acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal '.

En el Anteproyecto de Código Penal de 2006, frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. El informe del CGPJ señaló que esa posibilidad 'venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de escasa importancia, o las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga-'.

El proyecto definitivo de reforma del Código Penal de 2010 que se introdujo en el Congreso excluía en el párrafo segundo del art. 368 la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369 , 369 bis y 370 C. Penal , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del artículo 369 del C. Penal .

También en lo que respecta a las vicisitudes históricas del nuevo precepto, conviene recordar que el Proyecto de Ley Orgánica preveía que la norma solo se habría de aplicar con carácter excepcional y ocasional, excepcionalidad que fue después suprimida en el curso de los trámites parlamentarios, toda vez que había sido muy criticada por la doctrina, tanto por la indefinición de los parámetros que habrían de marcar el grado de excepcionalidad como por la restricción que implicaba en la innovación legislativa.

La redacción definitiva del precepto, según se subraya en las sentencias supra citadas, centra la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Pena.......

Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas ( SSTS 32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras)- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En este caso la importante cantidad de la droga transportada excluye que pueda apreciarse la atenuación con fundamento en la escasa gravedad del hecho y tampoco procede esa atenuación por apreciación de las circunstancias personales del autor, toda vez que no concurre ninguna circunstancia relevante que permita apreciar una limitación personal que haga necesario moderar la pena procedente. El acusado, si bien es una persona joven y con una familia desestructurada, tiene una correcta formación, alega tener un nivel económico suficiente para llevar una vida digna, no es drogodependiente ni tiene deficiencia mental y no consta que viva en un entorno marginal o problemático. Por lo tanto, no se dan las condiciones para la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

CUARTO.-Se interesa la apreciación de la atenuante de confesión y la apreciación de la atenuante analógica de confesión y reparación del daño. La petición de esta atenuación punitiva se fundamenta en que el acusado ha reconocido en juicio los hechos objeto de acusación. Si bien es cierto que el acusado ha reconocido el transporte de droga, su reconocimiento no ha sido pleno porque, a la vez, ha invocado una situación de miedo insuperable carente de toda prueba, que ha sido objeto de controversia durante el juicio, rechazándose la pretendida eximente incompleta, según lo expuesto en el fundamento jurídico precedente.

En el número 4º del artículo 21 del Código Penal se considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Los requisitos de esta circunstancia, según ha establecido esta Sala, entre otras en la STS núm. 615/2003, de 3 mayo , son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

En la redacción del actual Código han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuatorios a la aceptación de la evidencia.

También el Tribunal Supremo viene reconociendo eficacia atenuatoria a la confesión tardía cuando suponga en el ámbito propio del proceso una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución relevante a la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva, ( STS núm. 344/2004, de 12 de marzo ), señalándose en la STS núm. 809/2004, de 23 de junio que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'.

En este caso la declaración del acusado en el acto del juicio y no antes, no supone un reconocimiento total de los hechos, sino una versión exculpatoria que no ha merecido crédito alguno y que no ha supuesto colaboración alguna con la administración de justicia, no ya porque no haya sido de utilidad alguna para la identificación de otros posibles responsables sino porque se ha producido en un momento y en unos limitados términos que no han supuesto una contribución a la restauración del orden jurídico alterado por la acción ilícita enjuiciada. Por lo tanto, no procede apreciar atenuante alguna por este motivo.

QUINTO.-Dado que no concurren circunstancias que influyan en la determinación de la pena, aplicando los criterios de libre arbitrio que la Ley concede a este Tribunal se estima proporcionada la imposición de la pena mínima de SEIS AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN.

La determinación de la pena en este caso se realiza tomando en consideración la carencia de antecedentes penales del acusado, a su edad al tiempo de los hechos (19 años) y la cantidad neta de droga intervenida (2.764,36 gramos netos de cocaína).

Debe imponerse la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También procede imponer la pena de multa equivalente al tanto de la droga intervenida en cuantía de 148.076,56 euros, aplicándose el valor tasado en caso de venta al por mayor al ser el más favorable el acusado y al no acreditarse que fuera a distribuir la droga al por menor o por dosis. De acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal procede decretar el comiso de la sustancia dándole el destino legal así como de los efectos intervenidos, salvo el pasaporte, acreditativo de su identidad.

QUINTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Miguel como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto en los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal , a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y efectos intervenidos, salvo el pasaporte, y multa de 148.076,56 euros, condenándole al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al penado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la droga y efectos intervenidos, salvo el pasaporte, debiendo ser destruida la droga vez sea firme esta resolución, dejando constancia en autos convenientemente.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.