Sentencia Penal Nº 510/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 8/2012 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. José Luis González González

MAGISTRADOS

D. Juan Carlos Toro Alcaide ( Ponente )

D. Aurelio Santana Rodríguez

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 17 de Diciembre de 2013. Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario nº 8/2012, nacido de Diligencias Previas nº 1675/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 del partido Judicial de San Cristóbal de la Laguna, Rollo nº 8/2012 de esta sala, por el delito de lesiones, contra:

1º.- Jose María , nacido en los Llanos Aridane el NUM000 de 1977 provisto de DNI nº NUM001 sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y defendido por el letrado D. Antonio Padilla González

2º.- D. Aquilino , nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM002 de 1989, provisto de DNI nº NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y defendido por la letrada Dña. Carmen Nuria García García.

En esta causa son partes acusadoras como Acusación particular, D. Fabio , representado por el procurador D. Jaime Comas Díaz y asistido de letrado D. D. Cristo Manuel Borges Amador, y por el Ministerio Fiscal representado como acusación publica por el Ilmo. Sr. D. José Miguel Castellón Arjona

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción ya dicho, instruyó sumario por delito de lesiones contra los antecitados Jose María y D. Aquilino y, tras la correspondiente investigación, dictó auto de procesamiento contra las mismas, concluyó la causa y la elevó a la Audiencia por ser la competente para el enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra los procesados, se acordó la apertura del juicio oral, cuya vista se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de los procesados y de sus abogados defensores que se celebro los días 4 y 25 de Noviembre y 12 de Diciembre todos ellos de 2013, siendo designado ponente Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Toro Alcaide.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas en materia de responsabilidad criminal acuso a:

A.- Jose María , por un delito de lesiones del Art 149.1º del Código Penal , como autor ( Art 27 y 28 Código Penal ) sin concurrir causa modificativa de la Responsabilidad Criminal, solicitó se le impusiera la penas de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e indemnización conjunta y solidaria de ambos y condena de la mitad de las costas procesales.

B.- a Aquilino por idéntico delito de lesiones del Art 149.1º del Código Penal , como autor ( Art 27 y 28 Código Penal ) sin concurrir causa modificativa de la Responsabilidad Criminal, solicitó se le impusiera la penas de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la mitad de las costas procesales. Si bien alternativamente, podría ser condenado como inductor ( Art. 27 Código Penal ), o como provocador ( Art. 151 en relación al Art 18 ambos del Código Penal) o como cómplice (Arbs 29 y 63 del Código Penal ), siendo la pena a imponer de 9 años de entenderse autor directo o inductor y, por reducción de un grado, si lo fuera en concepto de provocador o cómplice se le impondría la pena de 4 años y 6 meses, accesoria ante citada y costas en todo caso por mitad.

En cuanto a al responsabilidad civil responsabilidad civil ( Art 116 del Código Penal ) el Ministerio Fiscal debía fijarse en 90.000 euros por las secuelas y 14.000 euros por los días de curación e incapacidad.

A tales pretensiones del Ministerio publico se adhirió íntegramente la Acusación particular.

2º.- La defensa de Jose María manteniendo su calificación provisional entendió que los hechos debían ser calificados como falta o alternativamente como delito de lesiones del 147 en concurso ideal con un delito de lesiones culposas del 152.1.3º o subsidiariamente en concurso con el Art 152.1.2º del Código Penal y Art.77 del Código Penal . Todo ello con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad de confesión de los hechos del Art. 21.4, embriaguez 21.7 en relación con el 21.1 y 20.2 del Código Penal (encontrándose en tratamiento de desintoxicación etílica), reparación parcial del daño causado 21.5 Código Penal y dilaciones indebidas 21.6 Código Penal .

3º.- La defensa de Aquilino , en disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y acusación Particular intereso la absolución de su defendido que no tuvo intervención en los hechos en ninguna de las formas de autoria que relatan las acusaciones publica y probada.

CUARTO.- Iniciado el juicio por la Defensa de Jose María se aportó documental medica, relativa a la lesión de D. Fabio , que previa deliberación y faltando oposición de las acusaciones, se acordó aceptación y unión a las actuaciones, suspendiéndose la vista dos veces para los días 25 de noviembre y 12 de diciembre, ambos de 2013, al objeto de dar traslado al médico forense para nuevo informe previa suspensión de la vista oral con el resultado que consta.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Son hechos probados y así se declaran: Que siendo las 18.00 horas del 14 de Junio de 2011, el procesado Jose María , DNI NUM001 mayor de edad, acompañado por Aquilino DNI NUM003 se encontraba en la Cafetería Los Candiles sita en la Carretera la Mina en el partido judicial de San Cristóbal de la Laguna consumiendo bebidas alcohólicas, comenzando ambos a alzar la voz y mostrar un comportamiento molesto, habiéndoles sido solicitado por un camarero no molestar a los demás clientes. Los procesados, molestos por tal solicitud y creyendo haber sido insultados reaccionaron airadamente yendo y viniendo una y otra vez, durante al menos 8 minutos desde donde se encontraban hasta el lugar de la barra en que el camarero D. Fabio desarrollaba su trabajo. En un momento dado y ante la creencia de que iba a ser agredido y para mejor esquivar la posible ofensiva salió de la barra, momento en que el procesado Jose María , mediando animo de atentar contra la integridad fisica, se colocó frente a Fabio y cuadrándose le lanzó a la cara dos puñetazos de los que al menos uno de ellos impactó en el ojo derecho del agredido que cayó al suelo, siendo auxiliado por su compañero Justiniano .

A consecuencia de la agresión, Fabio sufrió hematoma periobital bilateral, herida en parpado superior derecho, diplopia central, fractura del suelo de la orbita derecha con desplazamiento de contenido del suelo y grasa orbitaria hacia el seno maxilar, precisando para sanar tratamiento medico quirúrgico, 137 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, 10 de ellos hospitalarios, quedándole como secuela Ceguera completa del ojo derecho (25 puntos ) y exoftalmos del ojo derecho ligero 1-2 puntos.

No resulta a acreditado que Aquilino , ejecutara, colaborara o incitara a Jose María para la ejecución de las lesiones que este le causó

Fundamentos

PRIMERO.- El anterior relato de hechos probados es fruto de la valoración en conciencia por este tribunal de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, bajo los principios de inmediación oralidad y concentración, que no han dejado lugar a dudas sobre su realidad. La convicción de este tribunal en cuanto a la realidad de los hechos y al modo de ocurrir se asienta en las pruebas personales consistentes en declaraciones de los imputados y testigos presentes y documental, visualización de la grabación de los hechos, así como la pericial medica obrante en autos a los folios 67 y 68 la de lesiones del Procesado D. Jose María a cargo de la Medico Forense Dña. Otilia , los de la doctora Dña Graciela , que reconoció al lesionado en fechas 28 de septiembre , 16 de noviembre ambos de 2011 y que constan a los folio 96 101 y 102 a 104 respectivamente del Dr. Nicanor aportado en la vista oral el día de inicio y recogido el actuario como folio 207, constando de 23 folios , además de la practicada en el plenario

Siendo los anteriores hechos declarados probados constitutivos de un delito de Lesiones previsto y penado en el artículo 149 del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos que tipifican el delito: una acción realizada de forma voluntaria y consciente por ambos procesados tendente directamente a menoscabar la integridad física del lesionado; la producción de unas lesiones que constan en los informes médico forenses, que además de la primera asistencia precisaron para su curación tratamiento médico y quirúrgico, ocasionando la pérdida de visión total en ojo derecho y por último, el elemento subjetivo consistente en la intención de querer causar ese menoscabo en la integridad física, que se deriva del propio resultado lesivo y del modo en que se produjeron las lesiones, que inequívocamente excluye en el supuesto aquí enjuiciado la modalidad imprudente alegada por al defensa.

A.- En cuanto a la acción objetiva del tipo penal, la jurisprudencia califica el ojo como un órgano principal y también incluye en el concepto de inutilidad 'la pérdida de eficacia funcional', que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial, supuestos en que estaría comprendido el resultado producido en el caso presente ( SSTS 3 octubre 2001 , 8 marzo 2002 , 7 diciembre 2005 , 18 septiembre 2007 , 9 abril 2008 , 9 julio 2009 ). En relación a la concurrencia de la voluntariedad de la acción, llegamos a la conclusión de que partiendo de la voluntariedad de los golpes, de la zona afectada, su reiteración en ojos (dos ocasiones), su intensidad y pericia debe serle achacado, al menos vía dolo eventual, pero doloso al fin y al cabo ya que la previsibilidad del resultado causado -la pérdida de visión de un ojo- por los dos puñetazos certeramente dirigidos a los ojos, acción que consciente y deliberadamente decidió ejecutar aceptando el resultado que la misma pudiera provocar. En definitiva, y de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva, que es la construcción jurídica aceptada por el Tribunal Supremo, es claro que el procesado creó conscientemente un riesgo claramente desaprobado por la Ley y penalmente relevante, aceptando sus consecuencias no obstante ese riesgo, continuando su acción una vez en el suelo hasta ser inmediatamente apartado al menos por el testigo Justiniano , y por tanto debe ser responsable de las consecuencias normales y previsibles de ese actuar antijurídico cuando el riesgo se materializa en el resultado, sin que por ello se le exija al procesado una aprehensión intelectual ex ante de todas las consecuencias posibles, sin que por otro lado existan desviaciones del normal curso causal, como se dirá.

B.- Se alega por la defensa que no concurre el dolo requerido por el tipo penal del Art 149.1 Código penal , como señalan las acusaciones, sino que se trataría de un delito imprudente, pero el juicio de valor de este Tribunal acerca de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal mencionado no admite dudas, puesto que quien con la pericia del acusado, que practicó deportes de contacto (Kick Boxing ) y boxeo, golpeó reiterada y directamente en una parte tan frágil y cercana al cerebro como son a los ojos y necesariamente tuvo que prever la alta probabilidad que el impacto produjera las lesiones ocasionadas, si no otras peores, de manera que, si, a pesar de tal natural y lógica previsión, se ejecuta la acción determinante de ese resultado, si no otro de mayor importancia , por lo que el agente habrá actuado con dolo eventual, cuanto menos. Así, como se ha dicho el Art. 149.1 Código penal no exige dolo directo, es decir, haber actuado con el decidido propósito de producir un determinado resultado lesivo a una persona, siendo suficiente que tal resultado sea normalmente previsible y el agresor no obstante el evidente riesgo de producirlo haya llevado a cabo su agresión, sin que tal modo de actuar pueda ser calificado de imprudente, '. no cabe sostener que el sujeto haya actuado descuidadamente, sin adoptar las precauciones normalmente exigibles al ciudadano medio, cuando se trata de una agresión al rostro de una persona','pese a lo cual el sujeto lleva a cabo su acción, lo cual representa una manifestación típica del dolo eventual' ( STS 9 diciembre 2008 ). Así, el agresor no pudiendo ignorar la previsible causación de tan graves lesiones en órgano principal como es el ojo, y, sin embargo, decidió cuadrarse frente de la victima para ejecutar los golpes como hizo, aceptando, cuando menos, que su acción pudiera provocar las relacionadas in habilitantes heridas para el sentido de la vista, como fue la fractura del suelo de la órbita derecha desplazando de contenido del suelo y grasa orbitaria hacia el seno maxilar, con la referida secuela de pérdida de la visión en el ojo derecho (en sentido similar las SSTS de 3 de febrero de 2009 , de 9 de julio de 2.009 , de 22 de mayo de 2.008 ). Es decir, que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación. La Jurisprudencia se ha ido orientando, entre las varias teorizaciones doctrinales en torno al dolo eventual, hacia la aceptación de la teoría de la probabilidad, aunque sin dejar de tener en cuenta del todo la del consentimiento. Así, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado lesivo no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados ( STS 28 diciembre 2010 con cita de las SSTS 956/2000, de 24 julio y 972/2000, de 6 junio ).

Hubo, pues, un ánimo de lesionar en un lugar donde se encuentra un órgano principal del cuerpo humano como son los ojos y con un medio apto para producir la mencionada pérdida de visión como son los impactos repetidos sobre la cabeza del lesionado, de forma particularmente intensa, pues un único puñetazo aislado no ocasiona un resultado de tanta gravedad, de no ser por la precisión con que se ejecuta, pero en este caso no fue uno sino dos puñetazo y además fueron certeramente ejecutados, pues no solo existía un conocimiento por parte del acusado en la practica de la lucha de contacto (Kick Boxing y boxeo) aunque solo fuera a modo de hobbies, sino que la victima describió la ejecución de los golpes que no fueron inopinados sino que 'se cuadro' y los ejecuto seguidamente. Tal perfecta ejecución, nacida de la practica, permite afirmar sin duda alguna, que el acusado pudo razonablemente prever el resultado de su acción, confirmando una tipicidad subjetiva dolosa que abarca la acción y también el concreto resultado producido sometiendo a la víctima a una situación de previsible peligro, según su concreto pronóstico, aceptando la realización de la conducta capaz de materializar el peligro y ejecutándola ( STS 18 noviembre 2010 ), en este caso la inutilidad para sus fines perceptivos del ojo derecho, que es órgano principal.

C.- Compatibilidad de las lesiones y como prueba corroboradora de las declaraciones precedentes además de las de Justiniano . Así la Medico Forense, D.ª. Graciela , que mantuvo como Fabio sin antecedentes médicos de visión, le resultaron según parte medico afectando lesiones, aparte de en la región dorsal boca y las manos, en los ojos ocasionándole fractura en el hueso que llegó a la parte media de la órbita y desplazó el suelo de la órbita del que inicialmente presentaba hematoma en la zona peri orbital y heridas sangrantes y visión doble, todas ellas a su juicio compatibles con el relato que les hace la víctima. Y siendo el mecanismo más probable y de la práctica habitual es un puñetazo, que es compatible con las lesiones. Por otra parte la Medico Forense Dña. Otilia , que reconoció a Jose María , afirmo que presentaba el 17 de Junio tras los hechos, además de pequeña excoriación y enrojecido el codo izquierdo, hinchazón en la cabeza del quinto metacarpiano de la mano derecha, que es igualmente compatible con el golpe recibido por José en la órbita ocular, sin que tal golpe procediera de objeto de cristal, jarra o madera, pues de ser así se hubiera producido otro tipo de lesión. Además, añadió la doctora que el traumatismo en el ojo exige , no mucha fuerza en el golpe, sino de precisión pues el golpe da lugar a un aumento de presión intraocular (intraorbitaria) que ocasiona la rotura del hueso.

Tenemos por tanto acreditada la compatibilidad de las lesiones de ambos, agresor y agredido, compatibles con las declaraciones incriminatorias de la victima, Justiniano y el acusado Aquilino y no negadas por D. Jose María , pese a su falta de recuerdo. Otra cuestión es si el nexo causal entre el golpe y la perdida del ojo esta roto por la operación que medio entre ambos.

D.- Sobre la relación de causalidad entre hecho (golpe a puño cerrado) y resultado ceguera, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que las lesiones y secuelas que presenta el perjudicado son consecuencia directa de las referidas agresiones. Los médicos forenses Dña. Graciela y Dña. Otilia y el doctor D. Nicanor que ratificaron los informes obrantes en la causa y explicando en el acto del Juicio que la variedad y gravedad de las lesiones en el ojo derecho de D. Fabio . Los tres peritos concuerdan en que el lesionado ( Fabio ) tuvo un traumatismo y que vió hasta la primera operación, a partir de cuando perdió la vista por hematoma retroocular, pero mantienen distintas posturas en cuanto al mecanismo de producción y que llevaría a distintas consecuencias penales tanto por el tipo en que se encuadraría la conducta del agresor y la pena a imponer en consecuencia.

Así de una parte el Dr. Nicanor considera que el traumatismo de D. Fabio no fue la consecuencia directa de uno de los dos traumatismos faciales inferidos por D. Jose María , que produce fractura de órbita derecha, pues ingresa en el hospital con visión en el ojo derecho que no pierde hasta el día siguiente en que es intervenido. La operación es necesaria al haber ocupación por aire y no por sangre (como es habitual), el hematoma parece ser 'complicación habitual' . En todo caso, si bien afirmó que debieran haber tenido un mayor cuidado, preguntado por la posible existencia de mala praxis medica la descartó dijo ' yo no he dicho eso'. En definitiva entendió que fue la operación el agente traumático causante de la neuropatía o lesión del nervio por un hematoma retroocular tras la primera operación y no el puñetazo ocasionado por D. Jose María .

Por su parte al médico forenses Dña. Graciela tras exponer la inexistencia de antecedentes y la compatibilidad arriba estudiada de las lesión ocular inferida a Fabio por D. Jose María . Dijo que fue atendido y trasladado al hospital, el lesionado D. Fabio , haciéndole radiografías evidenciadoras de fractura parte media de órbita que produce un desplazamiento en el suelo habiendo hematoma interno y aire en el seno y le fueron practicadas 2 intervenciones durante 3 días y que si bien inicialmente no perdió la visión, sino que la perdió entre la 1ª y 2ª operación al detectarse afección al nervio óptico.

Si bien afirmo, basándose en sus conocimientos y experiencia que no se puede saber si la neuropatía óptica se produjo por abrirse el canal del ojo o por lesión de las arterias oculares que ocasionan una lesión del nervio óptico al que se añadió complicación o hematoma después de la primera intervención y que si bien los efectos de la ceguera son posteriores a la operación, y no se pude aducir mala praxis medica.

Parecen convincentes las conclusiones de D.ª. Graciela compartidas por D.ª Otilia , pues si bien es obvio el momento en que se aprecia la perdida de visión ello parece obedecer como reseñan los propios informes de los servicios de cirugía máxilofacial que de no existir 'trauma y fractura' no existiría operación, llegamos a la conclusión que en la neuropatía óptica por lesiones como es la presente, se da un mecanismo mixto, no siendo descartable haberse producido por el golpe, además de por la complicación. Además a tal conclusión se ha de añadir las afirmaciones refrendas por la propia experiencia personal de la medico forense, que afirmó haber conocido casos de ceguera tras el golpe, pudiendo haberse producido exclusivamente a consecuencia de este, e incluso sin fractura, puede producirse la pérdida de visión. Además ha de descartarse totalmente la eventual existencia de la mala praxis por faltar comunicación al producirse el dolor por parte del personal de enfermería, pues el dolor intenso referido por el paciente era compatible con la operación sufrida y el calmante administrado era tratamiento adecuado postoperatorio. Así lo acreditó el no haber habido otras molestias tras la administración de calmante como advierte el hecho de que D. Fabio pasó la tarde durmiendo. Como hipótesis, pude decirse que las secuelas del paciente puede que no se hubieran producido, pero aún sin haber habido la complicación igualmente podría haber perdido la visión como afirmo D.ª Graciela , según su experiencia personal, pues no siendo habitual, no siempre se produce la pérdida instantánea de visión, que se pude dar incluso sin fractura. Concluyendo que fue el mecanismo de lesión mixto quien produjo la lesión, es decir ruptura de arterias por el golpe además de la complicación operatoria. En definitiva, no nos queda duda que no rompiéndose el nexo causal, es la perdida de visión consecuencia la acción violenta del acusado destacando que los forenses asimismo han calificado la pérdida de visión del ojo derecho (25 puntos y enoftalmos del ojo derecho ligero que siendo de 1-2 puntos, ciframos en dos puntos.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha señalado Art. 149 Código penal tipifica un delito de resultado: ese resultado viene constituido por los efectos producidos por la agresión (las lesiones propiamente dichas) y por las consecuencias generadas por éstas en la funcionalidad del órgano o sentido afectado (vid STS 28 diciembre 2010 en cuyo supuesto de hecho la pérdida de visión alcanzó el 90 % en el ojo afectado), señalando en la STS de 16 de enero de 2007 al abordar la cuestión que 'el resultado al que hay que atender y el que deviene determinante para la calificación de los hechos es el otro al que nos hemos referido: el que fue consecuencia inmediata y directa de la agresión sufrida por la víctima y requirió los cuidados médicos, quirúrgicos y farmacológicos necesarios para su curación, considerando las secuelas que quedaron tras la sanidad del lesionado y sobre el cual uno y otro dictámenes periciales son constantes y coincidentes: la casi absoluta pérdida de visión del ojo izquierdo de la víctima por la rotura del cristalino a causa de los golpes recibidos. El hecho de que, independientemente del tratamiento médico efectuado para lograr la sanidad del herido de las lesiones causadas por los acusados, se llevara a cabo otro distinto y específicamente proyectado a conseguir disminuir lo más posible el resultado de la pérdida de la funcionalidad del ojo dañado (como en el supuesto de autos lo evidencia el informe del médico-forense que tras dictaminar la curación de las lesiones al cabo de 257 días, señala que 'es de prever en un futuro nueva intervención quirúrgica para colocación de lente intraocular'), no tiene mayor relevancia para la calificación jurídico-penal de los hechos, y únicamente podrá ser valorado este otro resultado respecto a la cuantificación de las responsabilidades civiles derivadas del delito'.

SEGUNDO.- Respecto del acusado Aquilino , debemos partir de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias de 18 de enero de 1.999 , 16 de octubre de 2.000 y 21 de julio de 2.001, siguiendo el criterio establecido por la doctrina del Tribunal Constitucional , proclama el principio de presunción de inocencia, reconocido legislativamente en el artículo 24 de la Constitución y en los Tratados Internacionales ratificados por España, en concreto, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1.948, el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1.948 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966, siendo esencial en relación con la apreciación de los hechos enjuiciados, ya que para que pueda existir Sentencia condenatoria será necesario que exista una prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención del imputado. Integrándose dicho principio por dos ideas básicas, el principio de libre valoración de la prueba por los Jueces y Tribunales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 117.3 de la Constitución , y que la Sentencia se base en auténticos actos de prueba suficientes para desvirtuar aquella presunción. Por otra parte, el principio de 'in dubio pro reo', como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1.996 , está dirigido al Juez como auxiliar de su función interpretadora de la ley y de su juicio de convicción en la apreciación de la prueba.

En cuanto a las pruebas personales, partimos en primer lugar de la negativa tajante a haber realizado, azuzado, inducido o provocado a Jose María en los hechos lesivos por aquel cometidos, y solo lamenta las imprecaciones y mala actitud de él hacia los camareros que justifica en al creencia de haber sido él o su amigo insultados. Su credibilidad, en principio, es de poner en entredicho pues, pese ha haber mantenido su versión inmutable siempre, podría atribuirse su posición procesal y tener un carácter meramente exculpatorio y defensivo. Tampoco a Jose María pues atribuírsele credibilidad respecto de los hechos que las acusaciones atribuyen a Aquilino dada la antigua amistad con él, de los que los exculpa. Aunque es cierto que la credibilidad de Jose María , en al exculpación de Aquilino aumenta a manifestar que ahora que ya no hay amistad entre ambos, a causa de los hechos entonces ocurridos. Mayor credibilidad tienen las testificales de la victima y su compañero Justiniano . Dijo Fabio en su denuncia que Aquilino incito a Jose María para que le pegara, pero es cierto como dice su letrada que no manifestó dato alguno de cual fue la incitación, al no referir gestos o palabras concretas proferidas. De haber existido, es lógico que se hubiera recogido en el atestado solo trece días tras los hechos. Ya en el Juicio, Fabio dijo las palabras que supuestamente manifestó Aquilino a Jose María para incitarlo ('vamos a pegarle' , 'vamos pega'). No podemos considerar que ello es dicho con animo mendaz o vengativo, pues su declaración parece absolutamente sincera, sin embargo puede ocurrir que en su mente puedan durante los dos años largo que dura el procedimiento se hayan ido forjando palabras aún no habiendo sido dichas, que el cree los fueron y que sin duda de haberse dicho las habría recordado y dicho ante los agentes 'motu proprio' o a instancia de aquello investigadores. Tales palabras habrían sido además oídas por los presentes (como Justiniano ). El camarero, Justiniano , al declarar tampoco dijo a la policía, dos días tras los hechos, que Aquilino incitara a Jose María a realizar los golpes que dieron lugar a las lesiones, sin perjuicio del mal comportamiento incluso agresivo previo a los hechos. Es cierto que en el juicio dice Justiniano que no oyó las palabras incitadoras por estar a 5 o 6 metros pero intuyó por los gestos le estaba incitando, pruebas estas que no pueden generar prueba de cargo suficiente contra Aquilino , como provocador de la refriega final que da lugar a los golpes lesivos. Ya respecto de la grabación reproducida de unos 10 minutos, advirtió la sala haber habido discusión entre ambos camareros y ambos acusados con agresividad de estos últimos frente a los primeros. Al inicio de la grabación se observa como Aquilino trato de dar un golpe a Fabio , único acto violento por el realizado y por que no se formula acusación, posteriormente hay muestras aparentes de gestos molestos e incluso amenazantes. Pero posteriormente, pese a mantener también Aquilino su carácter reclamante, por insultos recibidos o que se les antojaron haber recibido, su actitud no trasciende los limites de la increpación, critica o reclamación, sin advertirse que ello haya de implicar provocación o incitación de Jose María al estadío de violencia que desarrolló finalmente .

Ciertamente quien despliega una actitud plenamente violenta es Jose María que, escupe a Fabio , le rocía posteriormente el líquido contenido en una jarra, estando éste de espaldas y finalmente le obliga a salir de la barra y cuadrándose le golpea por dos veces antes de caer ambos al suelo. No pude predicarse de Aquilino , ni acción conjunta o coautoría ni erigirse en garante de la actuación de su amigo, ni consta con claridad haberle provocado, ni puede por tanto asumir la responsabilidad en la delictiva acción de su entonces amigo Jose María . Tampoco las evidenciadas reclamaciones de Aquilino a Fabio parece que lo fueran con la finalidad de incitar a Jose María a la pelea y ejecución del los golpes lesivos. Tampoco tales incitaciones verbales se advierten ni de los gestos que realiza Aquilino ni que indubitadamente advertir provocaciones a Jose María para pelear. Si por el contrario es cierto que en varias ocasiones, fundamentalmente al final cuando Jose María tras escupir y rociarle líquido por la espalda a Fabio , pareciendo inevitable la confrontación en los últimos minutos de la grabación visionada en la Sala, Aquilino trata de separar a su amigo Jose María del camarero lesionado, concretamente en una ocasión tirándole del brazo del que se zafa éste, para a continuación tirar de su brazo de nuevo y retirarlo de la barra. Y pareciendo ya la pelea inminente, lo coge por la cintura primero, por los hombros después para apartarlo y un minuto mas tarde iniciada la pelea, la actuación de Aquilino por la mala grabación, ser tras la barra y el destello de las luces no es clara. Siendo difícil apreciar si Aquilino agarra apartando a Jose María mientras que Justiniano auxilia a Fabio , (como dice la defensa de Aquilino ) o si media golpeando 'metiendo manos' a Fabio (como dice la acusación). Ciertamente es difícil de determinar la real actitud de Aquilino , cuya voluntad de mediar es tan compatible con la actuación desplegada inmediatamente anterior al inicio de la pelea (en los minutos finales del visionado), como compatible es con la actuación reclamante apreciada a lo largo de la citada grabación.

A la vista de las pruebas anteriores y, en definitiva, entendemos que las pruebas de cargo antes mencionadas no son suficientes para enervar el Principio de presunción de inocencia y, por ello, debe ser absuelto.

TERCERO.- Del delito descrito de lesiones del Art. 149.1 en fundamento Juridico PRIMERO es autor el acusado Jose María por su participación directa y voluntaria en la realización de los hechos ( Art 27 y 28 del Código Penal ), conforme a lo manifestado al fundamento Juridico anterior.

CUARTO.- Conviene tener en cuenta que las circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes han de estar tan acreditadas como el hecho principal mismo, y sólo pueden apreciarse cuando aparecen acreditadas en autos con la misma seguridad que los hechos constitutivos del delito de que se trate, precisamente por la naturaleza excepcional de aquéllas frente a la aparición normal de la conducta enjuiciada, de modo que, en su caso, ésta pierde, en todo o en parte, su contenido antijurídico.

A.- Respecto de la atenuante del 21.7 en relación con el 21.1 y 20.2 del Código Penal, del que segun afirma su letrado se encuentra en tratamiento de desintoxicación etílica. Respecto de lo cual debemos decir que el estado de embriaguez alegado por las defensas queda demostrado, no ya por las declaraciones de D, Jose María y su amigo Aquilino , además de por las propias declaraciones de Justiniano y el propio lesionado Fabio , sin embargo tal embriaguez no se produjo hasta el punto de inconciencia, como parece pretender el acusado Jose María , que si bien niega recordar casi todo, atribuyéndolo al alcohol ingerido, ello no le impiden recordar lo ocurrido antes e incluso inmediatamente antes a los puñetazos que propinó a la víctima. Como decíamos recuerda haber bebido, recuerda que un camarero le dijo 'que no faltarán el respeto a los clientes', recuerda que ello fue por haberle dicho 'algo' a un chico, que conocía y que perdía mucho ese día en las maquinas tragaperras, recuerda que él dijo al camarero que 'era una broma', recuerda que el camarero lesionado le llamó ' borracho sucio', recuerda que lloraba la perdida de un amigo, siendo llamado 'llorón' por el camarero y recuerda que ello le molestó. En definitiva recuerda muchos detalles pero no el principal, que en cualquier mente, parece, debiera quedar indeleble. Tal embriaguez, como decimos existe, como atenuante prevista en el Art. 21.1 del Código penal pero no para sostener la inexistencia del dolo específico del Art. 149 Código penal como por la defensa se pretende, sin que hay quedado suficientemente acreditado que la ingesta de dicha sustancia afectase las facultades cognoscitivas y volitivas de los dos acusados hasta el punto de no carecer de capacidad para comprender lo perverso de la actuación que voluntaria y conscientemente ejecuto. Por lo que se ha de considerar atenuante simple del Art 21.1 Código Penal .

B.- Alega la defensa como circunstancia atenuante la del Art. 21.4 del Código Penal , fundada en que al día siguiente de los hechos se presento ante la policía para responsabilizarse de los hechos. Prevé nuestro ordenamiento la atenuante invocada cuando el reo haya procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. Según reiterada jurisprudencia el atestado o diligencias policiales con que normalmente se inicia la investigación y que constituyen la cabecera prologal de los trámites sumariales están comprendidas en término procedimiento judicial. ( STS 179/07, 7-3 , 1168/06 29-11 , 1057/06 3-11 .entre otras). Sin embargo en este supuesto ha de interceptado por los agentes tras la denuncia contra el realizada y ser requerido por los agentes para tomarle declaración, sin que tal declaración advierta de una asumir los hechos como tampoco se estima plenamente en el momento del juicio oral, por lo que la admisión de haberse producido el altercado no implica reconocieron ante los agentes los hechos de los que es acusado. Tampoco consta que se hubiera siquiera personado al día síguete de los hechos ante la policía para confesar lo realizado, donde dice fue acompañado por Aquilino y otro que no ha comparecido como testigo. Ni existen diligencias policiales haciendo contar que se hubiera personado, como dice, para hacerse cargo de las lesiones por el cometidas Por todo ello no procede la aplicación de al atenuante de confesión

C.- Se alega reparación parcial del daño causado 21.5 Código Penal, sin embargo no consta en las conclusiones provisionales ni al elevarlas a definitivas en que se funda tal pretensión, y sólo al informar alude al pago de 500 euros, que debe referirse a 4 ingresos a partir en el año 2011, que suman 500 Euros ( 50, 300, 50 y 100). Parece cuando menos ridículo que la cantidad entregada (aproximadamente 1/200 de lo que se le solicita por las defensas) pueda advertir de haberse reparado siquiera parcialmente. La exigüa cantidad entregada, habiéndose dejado siquiera estas de ingresar nos llevan a no tener por acreditados hechos relevantes para la aplicación de la atenuante pretendida.

D.- En relación con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , siguiendo la Jurisprudencia de nuestra Audiencia Provincial (SAP de Santa Cruz de Tenerife 15 de septiembre de 2010 , entre otras) en cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, lo cierto es que corresponde a la parte alegar su concurrencia, de tal manera que se suscite discusión sobre qué periodos de inactividad procesal existieron, cuál fue la causa de tal inactividad, qué actitud observó al respecto la parte proponente, etc., siendo así que el debate sobre estos extremos obliga al Tribunal de instancia a pronunciarse sobre estas cuestiones, todo lo cual permitirá, luego, que las partes puedan recurrir y contestar al recurso o recursos con la debida información ( S.T.S. 634/2.006, de 2 de junio ). No obstante lo anterior, no puede perderse de vista el hecho de que se pueden apreciar de oficio las circunstancias de atenuación de la responsabilidad de los condenados que, de modo notorio, se adviertan en la causa, cuando ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas ( Ss.T.S. 955/2.004, de 16 de julio y 649/2.006, de 19 de junio). Así, mientras el debate judicial sobre una propuesta concreta discutida por las partes, bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, es de inexcusable observancia cuando se trata de circunstancias de agravación, por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento 'ex novo', en supuestos en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla ( S.T.S. 667/2.006, de 20 de junio ). Y siendo los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. Conforme a tales parámetros entendemos, no aduciéndose en el presente supuesto cuales son tales dilaciones, sino que son genéricamente alegadas, consideramos que dos años y medio en un procedimiento de la complejidad del sumario, y la importancia de las lesiones ocasionados, e intervención medica incluida las dos suspensiones de celebración que han exigido tales informes, no puede calificarse como dilaciones indebidas.

QUINTO.- Por lo que respecta a la penalidad, teniendo en cuenta que concurre solo la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66.1.1ª del Código penal ), de embriaguez, debe imponérsele por disposición legal la pean en su grado inferior. Es decir entre 6 y 9 años de prisión. Hemos entendido que no concurren las circunstancias alegada de reparación del daño, siquiera parcial al ser ridícula la cantidad consignada de 500 euros, sin embargo, debe ser valorada como muestra de buen voluntad y ante tal comportamiento unido a un arrepentimiento aun a posteriori reflejado en el derecho a ultima palabra, entendemos que la pena solicitada por el Ministerio Fiscal ha de suavizarse hasta el mínimo posible. Por ello estimamos adecuado imponer, al acusado Jose María , la pena de 6 años de prisión. Además la pena impuesta de 6 años de prisión conlleva la pena accesoria de inhabilitación durante la condena.

SEXTO.- En concepto de responsabilidad civil ( Art 116 del Código Penal ) se solicitó por ambas acusaciones la indemnización a Fabio en la cantidad de 14.000 euros por los 137 días impeditivos de curación e incapacidad además de la cantidad de 90.000 €. por las secuelas de perdida del ojo y enoftalmos del ojo derecho ligero. Cantidades que se consideran adecuadas valorando el daño físico y daño moral, cuantía que sobrepasa escasamente la que resultaría de la aplicación del baremo anexo en la ley 30/95 y sus correspondientes actualizaciones -en concreto la vigente al tiempo de la sanidad de las lesiones, esto es la Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, atendiendo a la edad que tenía Fabio en el momento de los hechos (47 años), los 10 días de hospitalización a 67,98 Eur. por día, 127 días impeditivos a 55,27 Eur. por día y a 1.216,70 Eur. por punto-. Debemos significar que tal baremo cuya aplicación no es necesariamente vinculante en el orden penal se acepta como punto de partida orientativo incrementando dichas cantidades especialmente en los supuestos de delitos dolosos, y valorando también la gravedad objetiva del sufrimiento moral causado en relación con el referido hecho causante de dicho perjuicio puesta en relación con la importancia del bien jurídico protegido, con la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente y con el mayor perjuicio moral asociado al hecho de haber sido víctima de una acción intencionada. Por ello consideramos prudencial y adecuada la cantidad reclamada por Ministerio Fiscal y Acusación Particular.

SÉPTIMO.- Los responsables criminalmente de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales, tal como disponen los Art 123 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo ser condenado el acusado Jose María , al pago de las mitad de las costas generadas en este procedimiento.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose María , como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 149.1 del Código penal , concurriendo en su persona la circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal, esta como analógica del 21.7 en relación con el 21.1 y 20.2 del Código Penal, de embriaguez a las penas de seis años de prisión, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las mitad de las costas

Igualmente Jose María deberá indemnizar a Fabio en las siguientes cantidades de 14.000 euros por los 137 días de curación e incapacidad además de 90.000 €. por las secuelas (perdida de ojo derecho y enoftalmos de ojo derecho), además de los intereses legales por dicha suma devengada

Asimismo debemos absolver y absolvemos al acusado Aquilino de los hechos que venia siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de oficio de la mitad de las costas procesales

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, los Ilmos Sres. D. José Luis González González, D. Juan Carlos Toro Alcaide (ponente) y D. Aurelio Santana Rodríguez, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos Sres D. José Luis González González, D. Juan Carlos Toro Alcaide ( Ponente ) y D. Aurelio Santana Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , de lo que, como Secretario de la Sala, certifico.

Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil y conclúyase conforme a Derecho.