Sentencia Penal Nº 510/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 102/2016 de 01 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº APR 102/16

Proceso Abreviado Rápido nº 46/16

Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 510

Ilmo. Sr. Presidente

D. Javier Arzua Arrugaeta

Ilmos. Srs. Magistrados

Dª María José Magaldi Paternostro

Dª Jesús María Ibarra Iragüen

En la ciudad de Barcelona a uno de julio de dos mil dieciseis

En nombre de S. M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Proceso Abreviado nº 46/16, Rollo de Apelación nº APR102/16 sobre delito de robo con fuerza en grado de tentativa procedente del Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como acusados Leoncio representado por el Procurador Sr Cucala Puig y Roberto representado por el Procurador Sr Cortizo Muñoz en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de dichos acusadoss contra la sentencia dictada a 4 de marzo de 2016 por la Ilma Sra. Juez del expresado Juzgado.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 4 de marzo de 2016 y por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona se dictó sentencia en el Proceso Abreviado nº que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por los referidos acusados y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día9 de junio de 2016, habiéndose celebrado el día 27 de junio de 2016 la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal impugnó los recursos solicitando la confirmación de la sentencia objeto de apelación.

CUARTO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- Como punto primero debe darse respuesta jurídica a la petición formulada por la representación procesal de Roberto de práctica en la segunda instancia de una pericial médico forense con extracción de muestras capilares que fue indebidamente denegada en la primera instancia.

Efectivamente le asiste la razón a la parte en su denuncia de que la prueba solicitada en el escrito de defensa (sin foliar) fue en parte indebidamente denegada y lo fue porque no es razón justificable en Derecho hacerlo 'por haberse tenido que practicar en sede de instrucción toda vez la naturaleza del procedimiento' ( auto de aclaración, de nuevo sin foliar) pues de ningún modo se desprende de los 797 y ss de la Lecrim que una prueba debidamente solicitada en el escrito de Defensa pertinente, necesaria y factible de ser realizada con anterioridad al acto del Juicio sea denegada por 'no haberse practicado en instrucción'. De igual modo la practica de una prueba indebidamente denegada en la segunda instancia está prevista, entre otros supuestos, en el artículo 790.3 de la Lecrim .

Sin embargo, si analizamos con detenimiento la actuación procesal de la parte recurrente se observa:

1º) Que sustentaba la pertinencia de la prueba en alegar que en el momento de los hechos el hoy acusado se hallaba bajo la influencia de heroína y alcohol y, por lo tanto, la atenuación de su responsabilidad la basaba en el articulo 21.1 en relación con el 20.2 del CP , es decir en que el autor' al tiempo de cometer la infracción se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas..,etc'de lo que, habiendo sido detenido prácticamente flagrante delito ( de ahí la calificación del hecho en grado de tentativa) no existe referencia alguna en el atestado la que, desde luego, se habría hecho constar por los agentes que le detuvieron de ser tan relevante como se alega y, por tanto, con posibilidades de sustentar una atenuación de la responsabilidad. En consecuencia, pedir, cuando se pide, un examen forense y analisis capilar para acreditar una drogadicción no guarda relación con el 'thema probandi' que no es otro que probar que en aquel momento el acusado estaba 'drogado' o 'borracho'.

Por otro lado, cuando comparece ante el Juzgado de instrucción al dia siguiente de los hechos efectivamente invoca que había consumido heroína y había bebido lo cual en si mismo no equivale a 'estar bajo una grave intoxicación' (folio 60) y reconocido por el médico forense ante el cual refiere ser 'politoxicomano' y consumir heroína, cocaína, hachís, psicofármacos y alcohol (folio 49) y sin embargo no poseer antecedentes psiquiatricos ni haber efectuado nunca consulta o tratamiento para su politoxicomanía no se hace constar por el facultativo la existencia de signos o síntomas de deterioro cognitivo aun leve , extremo que atendida la doctrina pacifica de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y que expondremos a continuación para justificar nuestra decisión de no entender necesaria la práctica de la prueba en la segunda instancia, hacía la prueba capilar totalmente prescindible puesto que lo único que podría acreditar es la adicción cuya relevancia penal es nula salvo que sea cronificada y haya deterioro mental y ello al margen de que a día de hoy (cinco meses después de los hechos) la presencia de sustancia en el cabello no poseería siquiera valor para tal acreditación puesto que siendo así que el cabello crece aproximadamente un centímetro al mes, sería imposible saber si en la fecha de los hechos había presencia de heroína (que es lo que dice había tomado) en su pelo.

Como decíamos la doctrina jurisprudencial elaborada sobre la relevancia de la drogadicción en la responsabilidad penal y en la que fundamos la no necesidad de la prueba solicitada de la que es exponente la STS de 14 de mayo de 2002 y es la siguiente

a) La mera condición de adicto a sustancias tóxicas es irrelevante penalmente. En este sentido la jurisprudencia de la Sala Segunda es lineal y reiterada:' la simple condición de drogadicto, por si misma, no supone una causa de exención o de disminución de la responsabilidad criminal, pues ha de valorarse en la incidencia que tal ingesta y dependencia afecte a la responsabilidad psíquica y a las facultades de conocimiento y voluntad'( STS entre muchas otras de 12 de julio de 1989 ; de 28 de octubre de 1991 ; de 6 de abril de 1992 ; de 14 de mayo de 1999 ; y de 14 de mayo de 2002 )

b) Coherente con la exigencia de la afectación psíquica, la adicción debe existir ( STS de 29 de mayo de 2000 ; de 9 de octubre de 2001 ; de 22 de julio de 2002 y de 30 de septiembre de 2002 ) entre otras) y si la adicción es de larga evolución (cronificada) y ha incidido en las facultades cognoscitivas('de conocer la ilicitud del hecho')y / o volitivas( ' o de actuar conforme a dicho conocimiento')del sujeto anulándolas, menoscabándolas gravemente o simplemente menoscabándolas, podrá dar lugar respectivamente a la eximente de la responsabilidad criminal ( artículo 20.1), a una eximente incompleta ( artículo 21. 1. en relación con el articulo 20.1), o a una atenuante analógica ( artículo 21.6 en relación con el artículo 20.1).

En esta línea la jurisprudencia aplica la semieximente cuando ' a la prolongación y consolidación de la drogodependencia..., vaya unida un deterioro importante del psiquismo' ( STS entre otras de STS de 25 de febrero de 1991 ; de 31 de octubre de 1992 ; de 31 de marzo de 1997 ; de 26 de marzo de 1997 ; de 22 de mayo de 1998 ; de 12 de julio de 1998 ; de 16 de junio de 2000 ; de 10 de mayo de 2001 ) y la atenuante analógica 'a los drogadictos que delinquen con sus facultades volitivas aminoradas por la ingestión continuada de las sustancias nocivas a la salud que consumen, sin estar probado que delinquen bajo el síndrome de abstinencia'( STS de 26 de junio de 1985 ; de 15 de enero de 1986 ; de 3 de diciembre de 1988 ; de 20 de septiembre de 1989 ; de 18 de abril de 1990 ; de 11 de octubre de 1991 ; de 14 de julio de 1992 ; de 5 de mayo de 1998 ; de 10 de abril de 2000 )

c) La causa de inimputabilidad prevista en el apartado 2. del artículo 20, que en definitiva regula un supuesto específico de trastorno mental transitorio unicamente será de aplicación en los supuestos en los cuales el sujeto de que se trate haya realizado el hecho( ' en el tiempo de cometer la infracción')en estado de intoxicación plena por el consumo de sustancias toxicas ( esto es, drogado o borracho) , salvo que resulten de aplicación las reglas que disciplinan la 'actio libera in causa'('siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto debido prever su comisión')o se hallare bajo el síndrome de abstinencia.

Si la intoxicación fuere plena o la situación de síndrome de abstinencia anulare sus facultades cognoscitivas y/o volitivas concurrirá la eximente completa ( articulo 20.2), la incompleta si fuere semiplena o el menoscabo de las facultades imputable al síndrome fuere grave ( articulo 21.1. en relación con el articulo 20.2) y la atenuante analógica si fuere leve ( artículo 21.6 en relación con el articulo 20.2) tal y como expresan, entre otras, las STS de 22 de mayo de 1998 ; de 12 de julio de 1999 ; y de 10 de mayo de 2001

d) La realización del hecho para procurarse los medios económicos para hacer frente o subvenir a la adicción integrará la atenuante 2ª del articulo 21('actuar a causa de su grave adicción...') , que puede apreciarse en su caso como muy cualificada (articulo 66.4) lo que constituye doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( STS de 24 de abril de 1993 ; de 8 de marzo de 1995 ; de 26 de abril de 1999 ; de 17 de septiembre de 2001 ; de 18 de julio de 2002 ; y de 8 de noviembre de 2002 )

2º) A ello hay que añadir que la parte cuando se denegó la prueba, esto es, cuando se dicta el auto de aclaración en la que se le deniega la prueba, no efectúo la oportuna protesta que preceptivamente exige el citado artículo 790.3 de la Lecrim .

TERCERO.- Articulan las representaciones procesales de los acusados el fondo del recurso de apelación que interponen contra la sentencia dictada en la primera instancia esencialmente alrededor de un único y común motivo jurídico: error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la Juez a quo y que habría comportado la sentencia condenatoria que pronuncia contra los mismos siendo así que la prueba practicada era insuficiente para fundar la autoría que afirma de los hechos que se les atribuyen vulnerando de este modo el derecho a la presunción de inocencia que constitucionalmente les asiste. A ello suma la representación procesal del acusado Roberto , error en la aplicación del derecho al calificar el hecho como tentativa acabada y por inaplicación de la atenuante de drogadicción y desproporción en el extensión y quantum de la pena impuesta.

Sobre la base de los argumentos jurídicos que exponen en los escritos de formalización de los recursos interesan de este Tribunal la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones.

Los recursos de apelación no deben prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.

CUARTO.- Articulados los recursos alrededor de un aducido error en la valoración de la prueba que se sustentaría esencialmente en el hecho de que la Juez a quo no valoró la documental aportada en el acto del Juicio y admitida, antes del análisis del fondo del recurso debemos poner de manifiesto que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral , lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación por lo que a la realidad del hecho y su intervención en el mismo de los acusados se refiere.

En efecto partiendo de las anteriores premisas, basta la lectura de los argumentos expuestos en el recurso en relación con el contenido de la sentencia para observar que el aducido error en la valoración de la prueba, por lo que a la acreditación de los hechos y la autoría se sustenta sobre un único extremo: cuestionar la valoración efectuada por el Juez a quo sobre la base de una distinta, y aunque legítima, parcial, lectura del resultado de la prueba practicada en el Acto del Juicio.

Así es, analizado el contenido de la sentencia y los argumentos esgrimidos en los recursos se advierte que frente a las tesis de los acusados ('estaban orinando') la Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada , otorga credibilidad al testimonio (plural) de los agentes policiales en el ejercicio de sus funciones y no tachados de parcialidad objetiva o subjetiva quienes advertidos por el testigo Sr Antonio que había oido sonar la alarma y había visto a dos individuos uno que intentaba arrancar el motor y otro que describió que estaba fuera, llegaron al lugar y hallaron a los acusados que coincidian con la descripción recibida escondidos, un destornillador en el suelo y en poder del acusado Roberto una percha doblada y unos guantes negros asi como la puerta del conductor del vehiculo forzada y que su propietario declaró haber dejado perfectamente cerrada al estacionarlo, extremo para el que se halla legalmente legitimada, llegando a la convicción de que los hechos ocurrieron, pues, tal y como los entiende probados, razonamiento que parte de prueba de cargo practicada en Juicio, que es suficiente y es acorde con las reglas de la lógica y jurídicamente correcto y por lo tanto su conclusión en modo alguno es irracional razón por la cual debe ser compartida por este Tribunal desde el criterio reiteradamente sostenido por la Sala de respeto absoluto a los criterios que rigen la libre valoración de la prueba y a la doctrina jurisprudencial al respecto.

La sentencia debe ser en confirmada en consecuencia porque a diferencia de lo pretendido por la parte recurrente, la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium' sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debiendo respetarse en la segunda instancia ( no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias, señalando por último a la representación procesal del acusado Roberto , por un lado, que la tentativa es sin duda acabada puesto que habían realizado todos los actos que debían haber producido el resultado que, sin embargo, no tuvo lugar tanto porque no arrancó el motor como porque sonó la alarma, por otro que la aplicación de la atenuante de drogadicción era inviable por lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho y finalmente que la condena que se impone al mismo, que es reincidente, es correcta en cuanto lo es la inferior en grado a la pena tipica que es de uno a tres años de prisión ( articulo 62 CP ) y la impone preceptivamente en su mitad superior ( articulo 66.3 del CP en relación con el articulo 22. 8 CP )

QUINTO.- Las costas procesales del recurso se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal de Roberto y la de Leoncio contra la sentencia dictada a 4 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Rápido nº 46/16 debemosCONFIRMAR y CONFIRMAMOSintegramente y en todos sus pronunciamientos dicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales del recurso.

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Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.