Sentencia Penal Nº 510/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 106/2016 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO: 106/16-H
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 111/16 (JUICIO RÁPIDO)
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE BARCELONA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Dª. Ana Ingelmo Fernández
D. Pablo Díez Noval
Dª. Ana Rodríguez Santamaría
En la Ciudad de Barcelona, a 15 de julio de 2016.
Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia
Provincial, el rollo de apelación penal nº 106/16, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado
Rápido nº 111/16, seguido por un delito de robo con fuerza en casa habitada frente a Carmen y Enrique
siendo parte apelante ambos, representada la primera por la Procuradora de los Tribunales Sra. Soler García,
mientras que el segundo lo era por la Sra. Irene Sola y defendidos, la primera por el Letrado Sr. Boter Buch
y el segundo por la Sra. Amor Quevedo, parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana
Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Barcelona en fecha 13 de abril de 2016 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Carmen y Enrique como autores responsables criminalmente de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa inacabada, de los artículos 237 , 238.1 y 241.1º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiendo a Enrique la pena de ocho meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Carmen la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con imposición de las costas causadas por mitad. Acuerdo el comiso de las piezas de convicción intervenidas a las que se dará el destino legal salvo las intervenidas a Pablo que le serán devueltas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de los dos acusados; y una vez admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 17 de junio de 2016 se señaló vista para la deliberación y fallo para el día 1 de julio de 2016, celebrada la cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por las representaciones procesales de los dos acusados, Carmen y Enrique , que resultaron condenados en ella como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa inacabada y en casa habitada, descansan ambos recursos interpuestos en la alegación de error en la valoración de la prueba, destacando la apelante la ausencia de prueba suficiente como para aplicar el subtipo agravado de robo en casa habitada del artículo 241.1 del Código Penal , por lo que considera que la pena que debe imponérsele es la de tres meses de prisión y no la de seis, como hace la sentencia combatida; por su parte el apelante alega vulneración de su derecho a la presunción de inocencia entendiendo que no existe suficiente prueba de cargo que sustente su condena y que una correcta valoración de la practicada debe llevar a su libre absolución. El Ministerio Fiscal se opuso a los dos recursos interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Examinaremos en primer lugar el recurso presentado por la representación procesal del Sr. Enrique , el cual alega error en la apreciación de la prueba y reproduce su versión de los hechos, la que ya dio en el juicio pero el Ilmo. Magistrado a Quo no consideró probada como razona en la sentencia, con base en la prueba practicada, básicamente la declaración testifical de los agentes de Mossos D'Esquadra que se convirtieron en testigos privilegiados de la acción que llevaron a cabo ambos acusados y les siguieron, observando claramente cómo de forma descarada intentaban abrir las puertas de los portales de tres inmuebles con un plástico a modo de radiografía y consiguieron forzar uno de ellos en el que se introdujeron y mientras el acusado intentaba forzar la puerta del modo descrito, ella daba patadas en la puerta; sin duda ese puede ser la causa de que la misma presentase daños. Los agentes además relataron que ella llevaba puestos guantes de lana y a él, ahora apelante, le encontraron un plástico tipo radiografía, una linterna pequeñita y varios cartones naranjas de los que se usan para marcar puertas.

No tenemos motivo alguno para dudar de esta versión que de forma coincidente con el atestado y entre ellos, emiten los tres agentes que depusieron en el plenario. El Juez les creyó y es que no tienen motivo alguno para contar lo que contaron si no es porque eso se ajusta a la verdad de lo sucedido. De nada conocían a los acusados, ningún motivo por tanto para querer perjudicarles contando algo distinto de lo que vieron, que tampoco se apunta en el recurso y se encontraban en el ejercicio de sus funciones profesionales. Por tanto es absolutamente lógico que el Magistrado a Quo les creyese frente a la versión del acusado que se limitó a negar los hechos. Existiendo esta prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena, no es necesaria la práctica de otra como aquella a la que apunta el apelante y consistente en escuchar a otros testigos que hubiesen escuchado los golpes en la puerta. Si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación, que por tanto merece ser confirmada en cuanto a la condena del apelante como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa inacabada.



TERCERO.- El recurso de la otra apelante únicamente cuestiona la aplicación del subtipo agravado de robo en casa habitada del artículo 241.1 del Código Penal , porque considera que en relación con el mismo no se practicó suficiente prueba de cargo; no compareció en el plenario la testigo que habitaba en la casa en la que intentaron entrar y cuya declaración policial obra al folio 20 y que fue recogida por unos agentes que no comparecieron en el plenario. Lo cierto es que la suficiente acreditación de las bases fácticas que permitieran considerar que la vivienda era una casa habitada deberían haberse acreditado más allá de cualquier duda razonable a través de la prueba y reflejarse en los hechos probados, teniendo en cuenta que todos los datos fácticos relativos a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad como de las agravatorias o atenuatorias del propio tipo, deben hacerse constar en el factum. Igualmente, tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo que existe la posibilidad en sede casacional -aplicable ahora a esta de apelación- de completar el hecho probado, siempre en favor del reo en aquellos casos en los que se hayan deslizado elementos fácticos en la motivación cuando debieron haberse hecho constar en el hecho probado, asimismo es doctrina de la Sala que esta posibilidad de completar el hecho probado no procede en contra del reo , sino solo a favor de él -- SSTS 713/2012 ; 108/2014 ; 493/2015 ó 495/2015 , entre las más recientes. Es verdad que se refleja en los hechos probados el iter criminal de los dos condenados y como estos intentaron forzar la puerta de tres portales de otros tantos inmuebles sitos en esta ciudad de Barcelona en una céntrica calle en la que es factible suponer que en su interior existen viviendas habitadas; ahora bien, si tenemos en cuenta que el fundamento de la agravación de la pena para el supuesto de casa habitada o sus dependencias radica en que además de la agresión al patrimonio y a la intimidad personal o familiar se pone en peligro bienes jurídicos de carácter personal, ante el riesgo añadido de ataque a la integridad de los moradores ante la eventual contingencia de tener que enfrentarse con los autores de la infracción criminal, tal y como viene destacando reiterada y pacífica jurisprudencia; y que la ratio essendi de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada, sino también en la mayor antijuricidad que acompaña el ataque suplementario a lo que constituye marco de intimidad merecedor de protección añadida, no cree esta Sección que el portal pueda tener la consideración de dependencia de casa habitada que se le otorga a los efectos de su protección penal para la aplicación del subtipo agravado del artículo 241 del Código Penal , por mucho que se trata ciertamente de una dependencia común y anexa de los departamentos efectivamente habitados, situada espacialmente en un recinto interior, cerrado y separado del exterior, que forma una unidad de destino con las viviendas del edificio donde se halla. El acceso al portal es la entrada natural para los distintos departamentos interiores del edificio que tienen por si mismos la consideración de casa habitada, pero el habitáculo que forma el portal no es propiamente una dependencia de los mismos porque cada uno de las viviendas esta debidamente protegida y separada del resto del recinto interior por obstáculos que el autor tiene que vencer para allanar los mismos, de suerte que aunque hay comunicación interior también lo es que hay una separación física innegable de las distintas estancias que se interpone y protege la privacidad de los distintos departamentos, por lo que, en definitiva, estimamos que no concurre esa ataque suplementario que legitima la aplicación de la agravación. Debemos además valorar y tener en cuenta que en el mismo portal ya pueden existir objetos susceptibles de sustracción y a favor del reo debemos entender que es a estos a los que se dirige cuando trata de acceder forzadamente a dicho recinto. Por tanto, en este caso concreto el único motivo que permitiría subsumir estos hechos en el robo con casa habitada es la entrada de los acusados en el cuarto portal y una vez en éste, el dato de que se dirigieron hacia una de las puertas que ya dentro del mismo da acceso a las distintas viviendas, en concreto la del piso principal tercera del edificio de la CALLE000 nº NUM000 , teniendo en cuenta además que en la sentencia es en relación con esta concreta vivienda cuando se hace la única referencia a su habitabilidad, dándola por hecho por el dato de que los agentes llegaron a hablar con su propietaria, aunque lo cierto es que tal y como consta al folio 20, lo hizo un agente con número de carné profesional nº NUM001 que no depuso en el juicio como testigo, sin que sus compañeros que sí lo hicieron se refiriesen en momento alguno a este extremo ni tampoco compareciese la habitante al acto del juicio. Por tanto consideramos que no existe suficiente prueba que justifique la agravación por ser habitada la casa en la que intentaron entrar los ocupantes y ello merece la estimación total del recurso interpuesto por la coacusada y por tanto, partiendo de la pena tipo prevista en el artículo 240 del Código Penal y rebajándola en dos grados como hace correctamente la sentencia al encontrarnos en un supuesto de tentativa inacabada, la pena a imponer a esta apelante sería de 3 meses de prisión y al otro, al que afectaría esta reducción por analogía con lo que establece el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casación, de 5 meses.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Enrique y estimación del interpuesto por la de Carmen , ambos contra la sentencia dictada a 13 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Rápido núm. 111/16 debemos revocar la sentencia dictada tan solo en el sentido de eliminar la condena por el subtipo agravado de robo en casa habitada, con lo que la condena de Carmen queda reducida a la de tres meses de prisión y la de Enrique a cinco meses, confirmando en todos sus demás pronunciamientos dicha sentencia y declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley según el motivo previsto en el artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y ello según establece el artículo 847.1 b) del mismo cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.