Sentencia Penal Nº 510/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 486/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00510/2016

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36057 43 2 2013 0024226

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000486 /2016

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Denunciante/querellante: Jose Ramón

Procurador/a: D/Dª Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ

Abogado/a: D/Dª BREOGAN PEREZ GONZALEZ

Contra: ABOGADO DEL ESTADO, MINISTERIO FISCAL, AEAT

Procurador/a: D/Dª , ,

Abogado/a: D/Dª , ,

SENTENCIA Nº 510/16

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSÉ CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDEDÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

==========================================================

En VIGO, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ, en representación de Jose Ramón , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA: 0000352 /2014 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelados: el MINISTERIO FISCAL, ABOGADO DEL ESTADO, en representación de la Administración General del Estado, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSÉ CARLOS MONTERO GAMARRA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha ocho de marzo de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a D. Jose Ramón como autor de un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el artículo 305 del Código Penal ,en relación con el IRPF del ejercicio 2007, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa del tanto al duplo de la cuantía defraudada, 336.438,32 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 10.000 euros o fracción , así como a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de 2 años y 6 meses.- En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar la Hacienda Pública en la cantidad de 168.219,16 euros, cantidad que se incrementara con los intereses de demora y demás recargos aplicables de acuerdo con la legislación tributaria. -Se imponen al acusado las costas procesales'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'En fecha 3 de enero de 2007 el acusado Jose Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, efectuó un ingreso en efectivo en la cuenta bancaria de la entidad financiera Caja Madrid (después denominada Bankia) nº NUM000 por importe de 4000.000 euros en billetes de 500 euros, titularidad de la entidad 'Abacus Marine A.L, en concepto de aportación en metálico para la constitución de esa sociedad.- No existe ninguna clase de justificación del origen de esa cantidad por lo que debe considerarse una ganancia patrimonial no justificada.-La declaración del IRPF correspondiente al periodo tributario del año 2007 que presentó el acusado, que omite cualquier referencia a ese dinero, tenía un resultado a devolver de 1.188,29 euros, que le fueron efectivamente devueltos. La liquidación corregida que contempla esos 400.000 euros como ganancia patrimonial no justificada ofrece una cuota diferencial de 167.030,87 euros a ingresar.-En consecuencia el total defraudado por el acusado, sumando esta cuota no declarada con lo indebidamente devuelto asciende a 168.219,16 euros'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 27-9-2016.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del acusado Jose Ramón , recurre la sentencia que lo condena como autor criminalmente responsable, de un delito de defraudación Tributaria, del art. 305 del Código Penal , en relación al impuesto de IRPF correspondiente al ejercicio 2007.

En primer lugar la parte recurrente considera que en la sentencia impugnada se incurre en error en la valoración de la prueba, y se refiere a la justificación del origen de la cantidad de 400.000 euros que se considera una ganancia patrimonial injustificada, en base a las declaraciones del testigo, Actuario de la AEAT, Cristobal y la Perito Judicial Casilda , también Actuario de la AEAT, y censura que no se hubieran valorado ni las manifestaciones del acusado ni los documentos presentados por la parte para la defensa del acusado, y en su descargo.

El recurrente lícitamente ataca la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada a través, principalmente, de la afirmación de lo que considera parcialidad tanto del testigo Cristobal como del Perito Judicial Casilda , olvidando con ello que existe suficiente documental que contiene datos objetivos que corroboran el resultado de aquellos medios de prueba, los cuales no han sido mínimamente contradichos por el resultado de la prueba de descargo practicada a instancia de la defensa del acusado. Y en todo caso, y al margen de la abundante Jurisprudencia (entre otras SSTS de 26/11/00 , 30/4/99 y 5/12/02 ) sobre la imparcialidad de los Actuarios de la AEAT en procesos por delito fiscal dada su condición de funcionarios públicos que deben servir con objetividad el interés general, y sin interés personal y particular en el asunto, la defensa del acusado tuvo oportunidad de presentar una prueba pericial alternativa, lo que no hizo.

Reconocido por el acusado en el Juicio Oral que el día 3 de enero de 2007 efectuó un ingreso en efectivo de 400.000 euros en la cuenta corriente que la mercantil 'Abacus Marine, S.L.' tenía abierta en la entidad 'BANKIA', la acusación no solo a través de la testifical, sino también de la pericial, corroborados tales medios de prueba por la documental, incluidas actas de conformidad, ha acreditado que las retiradas de dinero de la mercantil 'Consulting Inmobiliaria Inmoviviendas, S.L.' (en adelante 'Consulting') comprobadas en los ejercicios 2003 a 2005, se corresponden a cantidades cobradas por el propio acusado, en su condición de Administrador Único de aquélla, y calificadas por la AEAT como 'retribuciones encubiertas', ingresos éstos que ya fueron regularizados a través de otros expedientes tributarios, resultando, en todo caso, que el total de tales cantidades (123.783,03 euros), no alcanzaría la suma de 400.000 euros; constando además que desde el día 1 de enero de 2006 no hubo salida alguna de dinero en efectivo que no se correspondiente a los movimientos propios de la empresa.

Por su parte la defensa del acusado no ha podido acreditar que el dinero procediera, como así ha mantenido el acusado, de retiradas en efectivo efectuadas por él a lo largo de los años 2004 a 2006 con cargo a un crédito de otra mercantil, en concreto 'Consulting' de la que el acusado Jose Ramón era Administrador; y a ella, a su defensa, le incumbía la carga de la prueba, limitándose ésta, en su escrito de recurso, a una mera referencia a retiradas de dinero de la cuenta de ésta última mercantil sin acreditar, más allá de las manifestaciones del propio acusado y de un documento privado de reconocimiento de deuda al que luego nos referiremos, que el destino de tales fondos fuera la suscripción de participaciones sociales de la mercantil 'Abacus Marine, S.L.', hecho imponible éste - participaciones sociales- ocultado a la Administración Tributaria, al no haber sido objeto de declaración del impuesto de Patrimonio del año 2007, y que también constituye un indicio de la opacidad de la operación.

En cuanto al documento de reconocimiento (folio 207) de deuda, de fecha 19 de mayo de 2014, aportado por la defensa del acusado, no es cierto que se omita toda valoración del mismo, pues en la sentencia se expresan las razones por las cuales se considera que carece de valor probatorio, las cuales se comparten, especialmente la ausencia de toda constancia de la existencia del referido préstamo en la documentación contable de la mercantil 'Consulting'.

Por último referirnos a las alegaciones de la defensa -TERCERA- respecto del Auto de fecha 7/7/15 (folios 23 y ss.), y decir que el contenido del mismo, en el que se acuerda la continuación del procedimiento por los trámites del PA, para nada sustenta el pronunciamiento absolutorio pretendido por la parte apelante; bien al contrario en él se concluye que existen indicios razonables de haberse cometido el supuesto delito, de ahí la decisión de confirmar la resolución recurrida.

Lo que la parte apelante obvia es que a continuación del párrafo transcrito la Sala señala que 'Esa tarea valorativa que ha de realizarse para llegar a una conclusión válida en Derecho no corresponde al órgano instructor, sino que la contraposición entre ambas versiones, conjugando los distintos medios de prueba que pueden aportarse por las partes es tarea que corresponde al órgano de enjuiciamiento, después de celebrar el oportuno juicio. Al instructor le basta con afirmar la existencia de indicios razonables de que puede haberse cometido un delito, indicios que como hemos dicho concurren en este caso, lo que nos lleva a rechazar el recurso formulado'.

En suma, no existe el error en la valoración de la prueba invocado por la parte recurrente, al no constatarse la existencia de datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba ( SSTS 16 julio 1990 , 20 abril 1992 , 7 mayo 1992 , 7 mayo-1992 y 17 febrero 1993) realizada por el Juez de lo Penal .

SEGUNDO.-En la alegación cuarta se refiere la parte recurrente a la supuesta infraccion del principio de presunción de inocencia, y en concreto a lo que califica de 'probatio diabólica' al considerar que se está obligando a la defensa a probar la inocencia del acusado.

Una vez más por la parte recurrente se hace una lectura o interpretación interesada de una resolución judicial, pues la sentencia se está refiriendo al 'onus probando', esto es a la carga de la prueba. Por todos es sabido que son las partes acusadoras las que tienen la carga de desvirtuar la presunción de inocencia, abarcando para ello dos aspectos, que no son otros que la existencia real del ilícito, y la participación en su comisión del acusado. También es conocida la jurisprudencia -entre otras STS 4/2/94 - que afirma que una cosa es el hecho negativo y otra distinta es el impeditivo, o de signo contrario, que debe ser probado por quien lo alega sin que con ello se afecte el espacio propio de la presunción de inocencia. No es que se invierta la carga de la prueba, sino que con la acreditación de tales hechos que alega la defensa hubiera podido ésta destruir la incriminación constituida por el resto de la prueba de cargo - STS 21/7/86 -.

Dicho de otra manera, una vez probada por las acusaciones la posesión de una cantidad de dinero que carece de toda explicación con sus ingresos legítimos y declarados, ya está acreditada la existencia de un incremento patrimonial sin causa, existiendo prueba de cargo suficiente. Cosa distinta es que la defensa tenga la posibilidad de desmontar la prueba de cargo acreditando el origen de esa cantidad, pero si no lo hace, no hay explicación para ese dinero y la prueba de cargo despliega toda su virtualidad incriminatoria. No hay una presunción de ilicitud sino una prueba de ilicitud.

TERCERO.-En la alegación Quinta la parte recurrente se refiere al contenido de una sentencia que no sería firme, dictada por esta misma Audiencia en fecha 6/10/15 , por la que se condena al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida de cantidades detraídas de la mercantil 'Consulting' y afirma que así se acreditaría el origen de los 400.000 euros aportados por el acusado para la constitución de 'Abacus Marine, S.L.'.

No podemos aquí desconocer que con dicha alegación quinta se está introduciendo en el recurso y consecuentemente en esta alzada una cuestión o hecho nuevo cual es que el incremento patrimonial objeto de la causa vendría de otro hecho delictivo cometido por el mismo acusado por el que fue condenado por delito de apropiación indebida por esta misma Audiencia.

Tal hipótesis no fue nunca alegada a lo largo del procedimiento, de modo que se está introduciendo per saltum en este trámite, lo que ya es motivo bastante para rechazarla.

Dicho hecho nuevo, además, se trataría de un hecho conocido por la parte con anterioridad al Juicio oral, sin que no obstante fuese planteado en este, imposibilitando así todo debate en el juicio previo, y que fuese abordada la cuestión en la sentencia que se apela, y de ahí que su pretendida por vez primera valoración en esta alzada, con el fin de atacar o al menos crear dudas respecto de las conclusiones probatorias de aquella sentencia, se encuentra vedada. A mayor abundamiento, de ser ello posible, no obra en el procedimiento documento alguno que nos permitiese valorar dicha posibilidad, ni se practicó prueba alguna con relación a ella.

CUARTO.-Por último, se refiere la parte apelante al principio de presunción de inocencia, y a la regla 'in dubio pro reo, y considera que no existe prueba de cargo que conduzca a considerar sin género de dudas la culpabilidad del acusado.

Conforme a la reiterada doctrina constitucional que existe sobre la materia, 'Solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya una mínima actividad probatoria de cargo válida y que de la misma no quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos, es decir, cuando los órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el 'iter' discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( SSTC 189/1998, de 22 de septiembre , 220/1998, de 20 de noviembre , y 120/1999, de 28 de junio ). Por tanto no concurre tal infraccion cuando existe una mínima prueba de cargo, lícitamente obtenida y válidamente practicada, y lo que sucede , como es el caso, es que la parte no está de acuerdo con el resultado de la valoración de la prueba llevada a cabo por el órgano encargado del enjuiciamiento.

Tampoco existe la segunda de las infracciones denunciadas. El principio 'in dubio pro reo' constituye una regla de valoración de la prueba, dirigido al Juez o Tribunal sentenciador 0, en su caso, a los miembros del Jurado para que atemperen la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha precisado que no tiene, en realidad, un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve más bien un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad, si se tienen dudas sobre su certeza. Se trata, por tanto, de una norma de interpretación de naturaleza procesal, no integrada en precepto sustantivo alguno, de tal suerte que su aplicación entra de lleno en el ámbito exclusivo del juzgador de instancia, y en su libertad de criterio para formar el veredicto definitivo ( Auto 106/2002 del TS de 18 de enero ).

Este principio, señala cual es la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde el Juez o Tribunal no las tenga, ya que, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Auto TS 659/2007, de 29 de marzo , que a su vez cita las sentencias de 21 de mayo de 1997 , y la de 9 de mayo de 2003 ). Y esto es lo que sucede en el caso examinado, tal y como resulta del contenido de los Fundamentos anteriores de la presente sentencia.

QUINTO.-Cumple pues desestimar el recurso de apelación interpuesto, declarando, eso sí, de oficio las costas de esta alzada, al no existir méritos para su imposición.

En atención a lo expuesto, y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la CE.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Ramón , contra la Sentencia 56/2016 dictada con fecha ocho de marzo de dos mil dieciséis en el Procedimiento PA: 352 /2014 del JDO. DE LO PENAL nº: 3 de VIGO, CONFIRMAMOS dicha sentencia, declarando de OFICIO las COSTAS de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.