Sentencia Penal Nº 510/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 1180/2016 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Penal nº 1180/2016

Procedimiento Abreviado nº 331/2015 del

Juzgado de lo Penal de Valencia nº 6

Procedimiento Abreviado nº 61/2012 del

Juzgado de Instrucción de Sagunt nº 3

SENTENCIA

Nº 510/16

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

En la ciudad de Valencia, a veintiocho de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 210/2016 de fecha 19-05-2016 del Juzgado de lo Penal de Valencia nº 6 en Procedimiento Abreviado nº 331/2015, por delito contra la ordenación del territorio.

Han intervenido en el recurso, como apelante Belarmino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Consuelo Esteve Esteve y defendido por el Letrado D. Antonio Alcácer Ribelles, y como apelado el Ministerio fiscal, representado por Dª Daniela , y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Probado y así se declara que el acusado, Belarmino , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre los meses de agosto y noviembre de 2011, promovió a sabiendas de su ilegalidad, una construcción con unas medidas de 4,40x6,50 metros, en la parcela de su propiedad NUM000 , sita en el Polígono NUM001 de la población de Algimia de Alfara, careciendo de la preceptiva licencia municipal urbanística para ello. Dicho terreno, según el vigente Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Algimia de Alfara, está considerado como suelo no urbanizable de predominio agrícola, conforme al artículo 4 de la Ley de Suelo no urbanizable 10/2004, teniendo la obra la cualidad de no legalizable.'

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo condenar y condeno a Belarmino , como responsable directamente en concepto de autor de un delito relativo a la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 319.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 2.160 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio de promoción, construcción o edificación de cualquier tipo de obra por tiempo de un año; así como que proceda a la demolición, a su costa, de de las obras consistentes en la construcción de una edificación con unas medidas de 4,40x6,50 metros, en la parcela de su propiedad n.º NUM000 , sita en el Polígono NUM001 de la población de Algimia de Alfara; y al pago de las costas procesales causadas; y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Dª María Consuelo Esteve Esteve en nombre y representación de Belarmino se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 28-07-2016 para deliberación.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, que no desvirtúa ninguno de los acertados fundamentos de la sentencia recurrida.

Se reconoce en el recurso como cierta la construcción descrita en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, la autoría de la misma, la fecha en que se llevó a cabo y, en fin, la carencia de licencia por haberse levantado en suelo no urbanizable de predominio agrícola.

Y, frente al pronunciamiento condenatorio, dentro un motivo único que invoca error en la valoración de la prueba en relación con una posible infracción de ley por aplicación indebida del artículo 319.2 del Código penal , se alega en primer término la irrelevancia penal de los hechos por el escaso volumen de lo construido y, en consecuencia, por la escasa relevancia penal de los hechos.

Reconoce el recurrente que el elemento objetivo del tipo aplicado 8 art 319.2 del Código penal ) quedó ampliado con motivo de la reforma llevada a cabo en virtud de Ley Orgánica 5/2010, al aludirse a 'construcción o edificación' cuando antes solo se sancionaba la 'edificación'. Sin embargo, pretenden que pese a esa ampliación y teniendo en cuenta la relevancia de la lesión al bien jurídico protegido, la 'construcción con unas medidas de 4,40x6,50 metros' edificada por el mismo no tiene gravedad suficiente para poder atribuirle relevancia penal.

No puede prosperar la alegación. En efecto, la construcción de nueva planta de un edificio (cualquiera que sea su destino), con una superficie de 28,60 metros cuadrados (fotografiado al folio 11) es más que suficiente para integrar el tipo del artículo 319.2 del Código penal , del mismo modo que lo son dos piscinas y sus anexos ( sentencia del Tribunal Supremo de 06- 04-2009, rec. 1337/2008 ) o una red de caminos ( sentencia del Tribunal Supremo de 29-11-2006, rec. 796/2006 ). La segunda de las sentencias citadas incluso define el término construcción entendiendo existe cuando 'se produce por la obra del hombre y con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados, una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de zona geográfica afectada, debiéndose tener en cuenta la significativa diferencia terminológica utilizada por el legislador, que emplea el vocablo 'construcción' como acción típica en el epígrafe 1º del precepto, y 'edificación' en el 2º, mucho más restringido que el otro'.

Doctrina aplicable al caso de autos y más cuando, como se dijo anteriormente, esa distinción entre el concepto más amplio de construcción y el más restringido de edificación perdió relevancia tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010.

Se alega que la carencia de licencia de obras solo puede tener relevancia administrativa pero no penal, olvidando que el fundamento de la condena no es la carencia de licencia, sino haber llevado a cabo una construcción no autorizable en suelo no urbanizable.

Se alega igualmente que la construcción por él edificada podría ser legalizable si se vinculara a varias parcelas que alcanzaran una superficie total de 10.000 metros cuadrados o se agregara a varias parcelas colindantes hasta forma una sola con una superficie superior a 10.000 metros cuadrados.

Semejante consideración no es admisible. El requisito del tipo del artículo 319.2 del Código penal que alude a que la edificación sea no autorizable no puede venir referido a un hecho futuro e incierto, a una mera hipótesis, como que el apelante pudiera ampliar la superficie de su parcela hasta convertir en autorizable lo que ahora no lo es, o incluso que se modifique la legislación urbanística flexibilizando esos requisitos que ahora no concurren en la edificación levantada por el apelante.

Es claro que este requisito solo podrá referirse al estado de la parcela y de la construcción en el momento de realizarse y que, por tanto, solo podrá alcanzar a incumplimientos con mera relevancia administrativa (como por ejemplo, la ausencia de licencia de obras), pero no a ilegalidades insubsanables, como pueda serlo la insuficiencia de la superficie de la parcela sobre la que se ha llevado a cabo la construcción.

El criterio expuesto es el seguido, por ejemplo, por la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia-Sección 2ª de fecha 30-09-2010, rec. 261/2010 , y la sentencia de esta Audiencia Provincial de Valencia-Sección 3ª de fecha 12-04-2012, nº 264/2012 .

Se insiste también en el recurso en la atipicidad del supuesto enjuiciado por inexistencia de afectación al bien jurídico protegido por el tipo penal, entendiendo que la parcela del acusado está ubicada en un núcleo de población consolidado (lo califica como zona 'cuasi residencial') y que por tal motivo ya no hay ninguna razón para mantener su protección penal.

Sin perjuicio de que la información gráfica aportada a los folios 41-42 no es compatible con semejante alegación, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-11-2014, rec. 698/2014 , declara para una alegación similar que 'en cuanto a la posible eventualidad de que haya otras viviendas en la zona cuyos promotores y constructores hayan también infringido la normativa urbanística, solo procede advertir que, en cuanto a la igualdad en la aplicación de la ley, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido que el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad', o 'igualdad contra ley', de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la norma no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos 'no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos'; de modo que cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con los otros ( SSTC 51/1985 , 40/1989 , 21/1992 , 157/1996 , 27/2001 y 181/2006 ).'

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27-11-2009, rec. 1539/2008 , planteándosele funcionalmente 'que la construcción por su proximidad a zonas de nula o menor protección y por la proximidad a las características de lo construible no supone un quebranto del bien jurídico protegido penalmente', declara que 'tal consideración implica, por un lado, la instauración de una manifiesta inseguridad jurídica acerca de la norma complementaria y consiguientemente respecto a la norma en blanco, y, de otro lado, ignora en la paisajística, la perspectiva es elemento esencial; el desconocer la importancia de tal elemento ha llevado a la situación desastrosa de algunas partes de España en orden a la ordenación del territorio; la fijación topográfica de los límites de una protección no puede ser reputada como algo baladí a los efectos de la perspectiva paisajística en la ordenación del territorio, límites que requieren una valoración técnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la interacción de unos con otros para el paisaje. Valoración que aparece en el proceso, tanto sobre la normativa como sobre la realidad física y corresponde al dictamen de los folios 446 y siguientes, recogido en la sentencia; la cual acertadamente pone de manifiesto que una cosa es la perspectiva desde la edificación nueva y otra la perspectiva hacia esa edificación, tan gravemente despreciada la segunda en nuestro país'.

Y ello sin perjuicio de que, como matiza el auto del Tribunal Supremo de fecha 28-06-2012, rec. 20299/2012 , 'conviene precisar, en relación con la existencia de otras construcciones, que éstas no acreditan la legalidad de la efectuada por el solicitante'.

Se alega igualmente en el recurso la existencia de un error de prohibición, afirmándose que pensaba el apelante que la obra se legalizaría pagando una multa. Para un supuesto muy similar al de autos, declara la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-11-2014, rec. 698/2014 , que 'sobre error de prohibición tiene establecido esta Sala que al afectar a la conciencia de la antijuridicidad ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal ). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11 ; 865/2005, de 24-6 ; 181/2007, de 7-3 ; 753/2007, de 2-10 ; y 353/2013, de 19 de abril ).'

En el caso de autos ni siquiera se alega que el apelante tuviera un nivel de formación inferior a la del ciudadano medio ni se ha invocado siquiera la concurrencia de algún déficit en sus facultades intelectivas que le impidiera conocer que antes de iniciar la construcción de un edificio de bloques de hormigón es necesaria la obtención de una licencia de obras.

Lo único posible es que en el acusado concurriera un error sobre la punibilidad de los hechos por él ejecutados (error penalmente irrelevante como, por ejemplo, declara el auto del Tribunal Supremo de fecha 26-05-2011, rec. 2217/2010 , o la misma sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-11-2014, rec. 698/2014 ) o, a lo sumo, un equivocado cálculo sobre cuál sería la respuesta del Ayuntamiento ante el ilícito que estaba cometiendo, circunstancias que en ningún caso justificarían el pronunciamiento absolutorio que pretende.

Se invoca igualmente por el apelante el principio de intervención mínima pero, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08-07-2002, nº 1350/2002 , 'el principio de intervención mínima puede ser postulado en el plano de la política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad, siendo éste entre nosotros el que obliga a no apreciar la existencia de un delito, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 CP , sino cuando el hecho típico se realiza, según los casos, con dolo o por imprudencia'.

Se alega también que no se ha tenido en cuenta que la construcción se levantó sobre suelo no urbanizable (zona de predominio agrícola) y no sobre una superficie de especial protección. Sin embargo, es claro que es precisamente esa consideración la que ha determinado la aplicación en este caso del tipo básico del artículo 319.2 del Código penal , descartando el tipo agravado del artículo 319.1.

Finalmente, se pretende la revocación del pronunciamiento que obliga a la demolición de la obra ilegalmente edificada y que se califica como desproporcionado.

Dice sobre esta cuestión la misma sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-11-2014, rec. 698/2014 , que 'por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal. Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22-11 ).'

En el caso de autos, una vez determinada la relevancia penal de la construcción, no se justifican razones excepcionales que, de conformidad con la jurisprudencia expresada, permitan eludir el pronunciamiento impugnado.

Se trata de una construcción de nueva planta levantada en suelo no urbanizable, no destinada a primera vivienda del recurrente y respecto del que la Administración ha descartado la posibilidad de legalización.

No se acreditan razones excepcionales que justifiquen el mantenimiento de una construcción que ha sido calificada como delictiva y, en consecuencia, también ha de ser desestimada esta última pretensión del recurrente.

SEGUNDO.-No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Consuelo Esteve Esteve en nombre y representación de Belarmino .

Segundo: Confirmar la sentencia apelada.

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.