Sentencia Penal Nº 510/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 54/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo nº 54/2018
Procedimiento Abreviado 529/2017
Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona
Apelante: Ministerio Fiscal y Imanol
SENTENCIA nº 510/2018
Ilmos. Sres:
Dª Maria del Carmen Zabalegui Muñoz
D.ª María Jesús Manzano Meseguer D. Manuel Álvarez Rivero
Barcelona a dieciséis de Julio de dos mil dieciocho.
VISTO el presente Rollo de Apelación 529/2017 del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, seguido
por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, en el que se dictó sentencia el día 16 de enero de 2018.
Ha sido parte apelante el Ministerio Fiscal y Imanol .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada declarada probados los siguientes hechos: 'Se declara probado que sobre las 01:30 horas del día 18 de diciembre de 2016 el acusado don Imanol , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1984, con D.N.I. núm. NUM001 y carente de antecedentes penales, se encontraba en el exterior del local de ocio FENRI, sito en la calle Andrés Mellado, número 29, de Madrid cuando, al advertir que su entonces pareja estaba siendo agredida por doña Laura , se dirigió hacia esta última, momento en que la hermana de ésta, doña Lorenza (quien, a su vez, había sido pareja sentimental del acusado hasta hacía dos años), se interpuso entre su hermana y el acusado, al tiempo que le dijo: 'no te pongas nervioso', momento en que el acusado apartó a doña Lorenza empujándola hacia un lado, llegando a dar ésta con su cuerpo contra una pared cercana.

A raíz de los hechos descritos doña Lorenza sufrió una lesión consistente en un ligero enrojecimiento en el brazo derecho que requirió para su curación de una primera asistencia facultativa, así como del transcurso de un único día durante el cual no estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la citada sentencia dice lo siguiente: 'Que debo condenar y condeno a don Imanol como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE CUARENTA Y CINCO DÍAS DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.3 en relación con el artículo 48 del Código Penal impongo asimismo al acusado don Imanol la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A DOÑA Lorenza a una distancia inferior a 100 metros, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro lugar que ella frecuente DURANTE UN PERIODO DE SEIS MESES, así como la PENA DE PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE IDÉNTICO PERIODIO.

Que debo absolver y absuelvo a don Imanol del delito de violencia de género del que ha sido acusado en esta instancia.

Condeno asimismo al acusado al pago de las costas procesales causadas en la presente instancia.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.



CUARTO .- Recibida la causa en esta Sección Veinte de la Audiencia se dictó diligencia de ordenación ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Jesús Manzano Meseguer que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia se alza el Ministerio Fiscal alegando como motivo de impugnación infracción de ley. Por su parte la representación procesal de Imanol denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia; infracción del principio acusatorio e infracción de ley.



SEGUNDO.- Recurso del Ministerio Fiscal.

Denuncia el Ministerio Fiscal infracción de ley por no aplicación del art. 153 del CP , ya que el citado tipo penal no requiere la existencia de ninguna situación de abuso de poder, desigualdad o dominación entre autor y víctima. El art. 153 del CP castiga las lesiones entre personas ligadas por una relación de parentesco o análoga considerándolas delito aunque no requieran tratamiento médico o requieran únicamente una primera asistencia facultativa, sin que en ninguna parte del precepto se requiera la existencia de un posible abuso de superioridad o una desproporción física entre agresor y agredido.

Por lo que respecta al elemento finalístico, dominación, subyugación o superioridad del hombre sobre la mujer, cabe señalar que esta Sección había venido manteniendo de forma reiterada que en los delitos de violencia de género es necesario la concurrencia de un elemento finalístico por cuanto al conceptuarse la violencia de género como una manifestación de la discriminación del hombre sobre la mujer, para la configuración de los concretos tipos se precisa aquel elemento de carácter subjetivo que no puede presumirse por la sola comisión de la acción descrita por la norma, sino que es indispensable la acreditación de la situación de dominación, o lo que es lo mismo, que la acción supone el ejercicio por parte del hombre de un acto de dominación sobre la mujer discriminatorio para ella. Dicho criterio había sido avalado por el Tribunal Supremo en Sentencias de fecha 8 de junio de 2009 y 24 de noviembre de 2009 , que mantuvieron la calificación como falta al no acreditarse la existencia de una situación de dominación del hombre sobre la mujer. Ahora bien, tal criterio no sólo no era unánime en el Tribunal Supremo, sino minoritario.

Por ello esta Sala ha tenido en cuenta en sus últimas resoluciones el criterio jurisprudencial establecido en el auto del Tribunal Supremo de fecha 31 de julio de 2013 , que descarta la necesidad de la concurrencia de un elemento subjetivo para la culminación del delito, aunque basándose en la STC 159/2008, de 14 de mayo , refiere que para la culminación del tipo se precisa la existencia de una situación objetiva de dominación del hombre sobre la mujer. El citado auto señala: ' Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar' y añade a propósito de la antijuridicidad que 'La presencia de una mayor antijuridicidad, así definida, no es una presunción iuris et de iure. No siempre que concurran todos los elementos objetivos típicos del art. 153.1 se podrá apreciar ese mayor desvalor. El Tribunal razona en unos términos que conducen a la conclusión de que el precepto solo podrá venir en aplicación cuando se aprecie ese mayor desvalor, lo que será habitual pero no automático. No son descartables a priori situaciones en que excepcionalmente la conducta escape totalmente de ese sustrato de intolerable asimetría arraigada que justifica la mayor sanción y que, en consecuencia, no deba castigarse por la vía del art. 153.1 para no incurrir en una discriminación no legítima constitucionalmente... Ahora bien eso no se traduce en un inexigible elemento subjetivo del injusto que es lo que hace a juicio de este Instructor de manera improcedente, la tesis interpretativa que antes se ha expuesto. No es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente 'machista' hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia 'objetivable', dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de una desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo' .

En el presente caso de los hechos probados no se desprende esta situación objetiva de dominación.

Es más, la relación existente entre perjudicada y encausado deviene irrelevante en el curso de los hechos, pues el empujón se produjo por el hecho de mediar la perjudicada en una discusión entre el encausado y la hermana de la ésta, quién había a su vez acudido a defender a su actual pareja sentimental en el altercado que estaba manteniendo con la hermana de la perjudicada. Es decir, si otra persona con la que no guardara ningún parentesco hubiera acudido probablemente el empujón se hubiera producido igual.

Por ello procede desestimar el recurso.



TERCERO.- Recurso de Imanol .

Como primer motivo de impugnación denuncia infracción del principio de presunción de inocencia. Basa su denuncia en que la sentencia de forma ilógica y arbitraria considera probado que el recurrente empujó a la que había sido su pareja sentimental. Considera que no concurren elementos que corroboren dicha agresión, ni que por tanto fuera el encausado quién causara las lesiones que sufrió Lorenza .

Cabe recordar que uno de los principios cardinales del 'ius puniendi' es aquel que proclama la presunción de que toda persona acusada de una infracción penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario, principio configurado como derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución y que comporta las cuatro siguientes exigencias: 1º).- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una 'probatio diabólica', de los hechos negativos; 2º).- Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el acto del juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3º) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el derecho de defensa y especialmente la posibilidad de contradicción; y, 4º).- La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración [ Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 (RTC 1990 76 ); 138/1992 (RTC 1992 138 ); 102/1994 (RTC 1994 102), etc].

Este derecho es de naturaleza provisoria, es decir, iuris tantum y compatible con el art. 741 de la LECr ., en el sentido de que sin prueba de cargo no cabe condena, pero existiendo ésta, aunque haya una contraprueba de descargo, aunque los distintos medios probatorios puedan ser contradictorios, aunque las declaraciones entre unos y otros no sean coincidentes, e incluso cuando la evolución de una o de varias manifestaciones en concreto de las mismas personas supongan contradicciones absolutas o relativas, el Tribunal es libre, motivándolo, para establecer las correspondientes credibilidades de unas declaraciones respecto de otras, o de cada una de las versiones de un mismo declarante. Es decir, como ha señalado reiterada jurisprudencia, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango fundamental por el art. 24.2 de la CE , puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos de las personas acusadas, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado.

En efecto, el Juez a quo ha formado su convicción condenatoria en base a la declaración de la perjudicada, a la que en aras a la privilegiada posición que la inmediación le confiere otorga plena credibilidad, pues su versión aparece corroborada por la lesión que la misma presentaba de forma inmediata tras los hechos, tal como queda probado por la documental, la pericial practicada y la testifical de la Sra. Laura . Así pues, el Juzgador motiva las razones por las que atribuye credibilidad a la denunciante y la niega a los testigos presentados por la defensa. Se trata de prueba de carácter personal sometida al principio de inmediación y la valoración llevada a cabo por el Juzgador no es ilógica ni arbitraria, por lo que debemos concluir que se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que ampara al encausado, sin que proceda aplicar el principio in dubio pro reo ya que ninguna duda tuvo el Juzgador sobre la participación del encausado en los hechos enjuiciados.

El motivo se desestima.



CUARTO.- Como segundo motivo de impugnación se denuncia infracción del principio acusatorio, pues el encausado ha sido condenado por hechos diferentes a los que eran objeto de acusación. Por ello no pudo articular su defensa de forma correcta.

Avanzamos que el motivo no puede prosperar. Si examinamos los hechos que se imputaban al encausado por el Ministerio Fiscal, observamos que son los que tuvieron lugar el día 18 de diciembre de 2016 a las 01:30 horas, cuando la perjudicada estaba intentando mediar en una pelea entre dos chicas y el encausado se acercó y la agarró del brazo y la lanzó contra la pared. Por tanto, los hechos son sustancialmente iguales a los que ha sido condenado. Lo único diferente es la calificación jurídica, pues venía acusado por un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 del CP y ha sido condenado por una infracción más leve, un delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP .

De acuerdo con reiterada doctrina Jurisprudencial, entre otras STS núm. 127/2018 de 20 marzo : 'A) Entre las exigencias derivadas del principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos , un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica, tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril (RTC 1981 , 12 ) , 95/1995, de 19 de junio (RTC 1995 , 95 ) , y 225/1997, de 15 de diciembre (RTC 1997, 225) ' ( STC 4/2002, de 14 de enero (RTC 2002, 4) , FJ 3; en el mismo sentido, STC 228/2002, de 9 de diciembre (RTC 2002, 228) , FJ 5). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo (RTC 1987, 53) , FJ 2 , y 4/2002, de 14 de enero (RTC 2002, 4) , FJ 3). De manera que 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia' ( SSTC 11/1992, de 27 de enero (RTC 1992 , 11) , FJ 3 ; 95/1995, de 19 de junio , FJ 2 ; 36/1996, de 11 de marzo (RTC 1996 , 36) , FJ 4 ; 4/2002, de 14 de enero (RTC 2002, 4) , FJ 3).

B) Pero no cabe olvidar que esa misma doctrina, según sigue diciendo la sentencia 172/2016 de 17 de octubre (RTC 2016, 172) del TC , establece que: la sujeción de la condena finalmente impuesta a la acusación formulada no es tan estricta como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso ( SSTC 104/1986, de 17 de julio (RTC 1986 , 104) , FJ 4 ; 10/1988, de 1 de febrero (RTC 1988 , 10) , FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre (RTC 1997, 225) , FJ 3 , y 4/2002, de 14 de enero (RTC 2002, 4) , FJ 3).

C) Al respecto cobra protagonismo el criterio de la homogeneidad cuya concurrencia se va a exigir como presupuesto de la habilitación de la iniciativa de innovación de oficio por el juzgador. Lo afirma claramente la doctrina del Tribunal Constitucional en su sentencia 75/2003 de 23 de abril (RTC 2003, 75) : la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria sólo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible , de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación declarada en la sentencia condenatoria.

La segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador en la Sentencia sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o, en palabras de la STC 134/1986 , de 29 de octubre (RTC 1986, 134) (FJ 1), porque exista 'identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia' (en este mismo sentido, SSTC 43/1997 , de 10 de marzo (RTC 1997 , 43) , FJ 3 ; 302/2000 , de 11 de diciembre (RTC 2000 , 302) , FJ 2 ; 118/2001 , de 21 de mayo (RTC 2001 , 118) , FJ 4 ; 4/2002 , de 14 de enero, FJ 3 ; y S228/2002, de 9 de diciembre (RTC 2002, 228) , FJ 5).

D) En todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado.

E) El Tribunal Supremo ( STS 29 de enero de 1997 (RJ 1997, 389) como cita aquella sentencia del Tribunal Constitucional ha establecido un cuerpo de doctrina respecto a la exigencia de homogeneidad: 'En el desarrollo de esta premisa la jurisprudencia ha establecido mayoritariamente que los tipos dolosos y los culposos no son homogéneos (confr. SSTS 22-3-91 (RJ 1991 , 2340) ; 1-7-93 ; 16-2-94 ; 3-11-94 ; 16-2-94 ; 20-9-94 ; 23-10-95 y de 9-2-96 (RJ 1996, 819) ). Ahora bien, la valoración de la homogeneidad delictiva debe resolverse atendiendo a las particularidades del caso concreto, sin apriorismos o generalidades, pues es lo acontecido en el procedimiento lo que condicionará el juicio sobre la existencia de indefensión. En ocasiones la modificación del título de condena puede que no suponga la introducción de nuevos elementos, pero altere la perspectiva inicial, cambiando la clave interpretativa de lo acontecido, mermando las posibilidades de defensa al no haber podido combatir plenamente los hechos desde esa nueva óptica. En otras ocasiones es posible que el nuevo título de condena se sustente en hechos que pese a no contemplarse en título de imputación, hayan sido suficientemente debatidos al ser la propia defensa la que se centró en los mismos proponiendo una narración alternativa en el escrito de defensa, en cuyo caso la condena por un delito distinto no generaría indefensión alguna.' F) En igual sentido de remitir al caso concreto puede leerse la STC 278/2000 de 27 de noviembre (RTC 2000, 278) cuando advierte de que para lograr la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa se exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997 (RTC 1997, 225) , ya citada, FJ 4, y ATC 36/1996, de 12 de febrero (RTC 1996, 36) , FJ 4). Por ello, en algunas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisión de los hechos incluidos por las acusaciones en la calificación definitiva ( STC 20/1982, de 10 de marzo (RTC 1982, 20) , FJ 1) o sobre la adición en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteración esencial en los términos del debate ( STC 14/1999, de 22 de febrero (RTC 1999, 14) , FJ 8).

E) Recientemente la STEDH de 5 de marzo de 2013 (TEDH 2013, 65) , Caso Varela Geis c. España , ha puesto de manifiesto el papel determinante que en los enjuiciamientos penales tiene el escrito de acusación : 'teniendo en cuenta su significación, la persona acusada está oficialmente advertida de la base jurídica y fáctica de las acusaciones en su contra. (Kamasinski contra Austria, 19 de diciembre de 1989 (TEDH 1989, 24) , ap. 79, serie A, núm. 168 y Pelissier y Sassi contra Francia (TEDH 1999, 10) GS, núm. 25444/94, ap. 51, TEDH 1999 II). El artículo 6.3 a) del Convenio reconoce al acusado el derecho a ser informado no sólo de la causa de la acusación, es decir, de los hechos que se le imputan y sobre los que se basa la acusación, sino también la calificación jurídica dada a estos hechos, y esto, de forma detallada. El alcance de esta disposición debe apreciarse especialmente a la luz del derecho, más general, a un juicio justo , garantizado por el párrafo 1 del artículo 6 del Convenio (RCL 1999, 1190 y 1572) (véase, mutatis mutandis, Ártico contra Italia, 13 de mayo de 1980, ap. 32, serie A, núm. 37; Colozza contra Italia, 12 de febrero de 1985 (TEDH 1985, 2) , ap. 26, serie A, núm. 89 y Pelissier y Sassi contra Francia (TEDH 1999, 10) , ya citado, ap. 52). El Tribunal considera que en materia penal es una condición esencial para la equidad de los procedimientos, una información precisa y completa de los cargos contra un acusado, y por lo tanto la calificación jurídica que el tribunal podría llevar a su cargo.' (apartados 41 y 42).

En el mismo sentido la STS núm. 380/2014 de 14 mayo . RJ 2014 4352, cuando señala que el Tribunal Constitucional, sentencias 34/2009 (RTC 2009 , 34 ) , 143/2009 de 15.6 (RTC 2009, 143) , ha declarado reiteradamente que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria. Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

Se ha señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC. 87/2001 de 2.4 (RTC 2001, 87) ). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3 (RTC 1996 , 36 ) , 33/2003 de 13.2 , 299/2006 de 23.10 (RTC 2006 , 299 ) , 347/2006 de 11.12 (RTC 2006, 347) ).

Asimismo esta Sala Segunda tiene asimismo declarado ( SSTS. 609/2002 de 10.10 (RJ 2002 , 5092 ) , 368/2007 de 9.5 , 279/2007 de 11.4 (RJ 2007 , 3850 ) , 922/2009 de 30.9 (RJ 2009, 5586) ) tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SS. T.C. 134/86 (RTC 1986 , 134 ) Y 43/97 (RTC 1997, 43) ). Por ello el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión.

Constituye asimismo, el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto. Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan ( SS 14/86 de 12 noviembre (RTC 1986 , 14 ) , 17/88 de 16 febrero (RTC 1988 , 17 ) y 30/89 de 7 de febrero (RTC 1989, 30) ).

La STS. 669/2001 de 18 abril (RJ 2001, 3592) es suficientemente esclarecedora al precisar: ' Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 (RJ 1997, 2329 ) y 12/4/99 (RJ 1999, 3113) , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa que el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( S.T.S. 4/3/99 (RJ 1999, 1948) ).

Efectuadas estas precisiones previas la queja del recurrente resulta infundada.

1.- Tiene declarado la jurisprudencia, SSTS. 34/2014 de 6.2 (RJ 2014 , 1617 ) , 61/2009 de 20.1 (RJ 2009 , 1382 ) , 493/2006 de 4.5 (RJ 2006, 2287) , que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 CE , tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.

b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 (RTC 1995, 244 AUTO) son delitos o faltas 'generalmente homogéneos' los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'. Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación 'requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que 'el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación'. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión 'sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'. ( STC. 225/97 de 15.12 (RTC 1997, 225) ).

En el presente caso los hechos son los mismos, los tipos penales homogéneos y no se ha condenado por un delito más grave sino más benévolo.



QUINTO.- Como último motivo de impugnación se denuncia infracción del art. 66 del CP , en relación con el art. 57.3 y 48 del CP . Expone el recurrente que no resulta adecuada la pena impuesta, 45 días multa con una cuota diaria de 6 euros, pues si bien no consta que el recurrente se encuentre en situación de indigencia o desempleo, en el momento de los hechos carecía de trabajo conforme a la denuncia presentada por la presunta víctima. Asimismo carece de antecedentes penales, por lo que sería más adecuada la multa en su cuantía mínima de 31 días de multa con una cuota diaria de 2 euros. También considera que no procede la imposición de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación.

El Juez a quo individualiza la pena en el fundamento jurídico quinto de la sentencia. Por lo que respecta a la extensión, teniendo en cuenta que la pena de multa va de uno a tres meses, lo cierto es que cuarenta y cinco días es casi la pena mínima prevista en la ley que ha sido impuesta en atención a la muy escasa entidad de las lesiones. Por lo que respecta a la cuota de 6 euros es una cuota estándar que suele imponerse en todos aquellos supuestos en que no ha quedado probada la existencia de una situación de indigencia o pobreza, situación que no se ha acreditado en el presente caso, pues aun suponiendo que el encausado no trabajara puede percibir algún tipo de ingreso o prestación.

Por lo que respecta a la prohibición de acercamiento y comunicación el Juez a quo no motiva ni siquiera mínimamente la necesidad de su imposición, sino que dicha pena se impone de forma automática. Por ello, y teniendo en cuenta que por aplicación del apartado 3 del art. 57 del CP la imposición de dicha pena en los delitos leves no es imperativa, sino facultativa, el Juez debe motivar la necesidad de su imposición. Careciendo la sentencia de dicha motivación el recurso debe ser estimado respecto a este punto.



SEXTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Imanol , contra la sentencia dictada el día 16 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado nº 529/2017, seguido por un delito de maltrato en el ámbito familiar, REVOCAMOS dicha resolución en el único extremo de dejar sin efecto la imposición de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación, CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos de dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley a interponer en el plazo de cinco días.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe. 17/07/2018