Sentencia Penal Nº 510/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1412/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
SENTENCIA: 00510/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Correo electrónico: scop1.seccion2.leon@justicia.es
Equipo/usuario: AGC
Modelo: 213100
N.I.G.: 24115 41 2 2015 0084334
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001412 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de PONFERRADA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000179 /2016
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Estefanía
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO ANTONIO GONZALEZ FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA DE LOS MILAGROS LOPEZ BAO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A 510/18
Iltmos. Sres.
D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.-PRESIDENTE
D. CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO.-MAGISTRADO
D. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO
En León, a 23 de noviembre de 2018
VISTOS ante el tribunal de esta Sección tercera en grado de apelación, los autos de Procedimiento
Abreviado núm. 179/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada, siendo parte apelante
Doña Estefanía , representada por el Procurador de los Tribunales Don FRANCISCO ANTONIO GONZÁLEZ
FERNÁNDEZ y asistida por la Letrada Doña MARÍA DE LOS MILAGROS LÓPEZ BAO; y parte apelada,

el MINISTERIO FISCAL ; habiendo sido Ponente el Magistrado D. LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO
QUINTANA. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO . Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada se dictó en fecha 31 de julio de 2018, Sentencia en la que se declaraban probados los siguientes hechos: 'La acusada Doña Estefanía , con el propósito de obtener un ilícito beneficio y sin consentimiento de su titular Don Juan Luis , utilizó la tarjeta de crédito Nº NUM000 sacando del cajero de la entidad LA CAIXA, sita en la Avda. de Villafranca nº 17 de la localidad de Bembibre, de la cuenta asociada a la misma, cuenta número NUM001 cuyo titular es Don Juan Luis , la siguientes cantidades: el día 13 de agosto de 2015 la cantidad de 1202 euros; el 2 de septiembre de 2015 la cantidad de 302 euros; y el 18 de septiembre de 2015 la cantidad de 22 euros.' Tras la exposición de los fundamentos jurídicos pertinentes, concluía la sentencia con el siguiente FALLO: 'CONDENAR a Doña Estefanía como autora responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las costas procesales causadas se imponen a la condenada.'

SEGUNDO . Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por el Procuradora de los Tribunales Don FRANCISCO ANTONIO GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, en la representación que ostenta de Doña Estefanía , por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 25 de septiembre de 2018, en el que solicitaba se dictase sentencia absolviendo a la recurrente del delito de estafa por el que había sido condenada.

Admitido el referido recurso, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el Ministerio Fiscal en fecha 2 de octubre de 2018, escrito en el que solicitaba la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO . Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia. Por diligencia de ordenación de 12 de noviembre de 2018 se designó Ponente el Magistrado LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.

Previa deliberación secreta, los Magistrados del margen han resuelto lo que se expone en el FALLO de la presente resolución. Y en base a los siguientes SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS en la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes

Fundamentos

PRIMERO . Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Doña Estefanía como autora de un delito de estafa a las penas que se han dejado indicadas en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, se alza la propia condenada, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal.

Se sustentaba el recurso interpuesto por Doña Estefanía en los siguientes motivos: 1º. VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA AL NO HABERSE PRACTICADO EN EL ACTO DEL JUICIO PERA BASTANTE PARA ACREDITAR SU CULPABILIDAD.

2º. INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD, AL HABERSE APLICADO DE FORMA INDEBIDA EL ARTICULO 248 DEL CÓDIGO PENAL

SEGUNDO . APRECIACIÓN DE LA SALA DEL MOTIVO REFERENTE A LA CONCULCACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA En relación con la denunciada conculcación del presunción de inocencia, se señala que es hecho a considerar que la denunciada no concurrió al acto de la vista, aunque no se expone en qué sentido tal circunstancia, si era posible celebrar el juicio en su ausencia según lo prevenido en el art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha podido restringir la actividad probatoria por debajo del mínimo constitucionalmente exigido, cuando la decisión de acudir, con conocimiento de las circunstancias, es colocada por la Ley en el terreno de la autodeterminación personal del acusado o acusada.

Si tal mención tenía por objeto defender que las pruebas practicadas en ausencia del acusado o acusada no tienen eficacia probatoria convictiva, la ley dice lo contrario y a su sentido vamos a estar.

En otro plano, pero todavía en el marco del primero de los motivos aducidos, la vulneración de la presunción de inocencia, se señalaba que, habiendo renunciado el titular de la cuenta a la acción civil en comparecencia efectuada el 7 de abril de 2016, pese al carácter significativo de las cantidades sustraídas de su cuenta, que suman un total de 1526 €, no parece posible sostener que Doña Estefanía actuase sin el consentimiento del titular de la tarjeta de crédito.

A este respeto tenemos que hace dos reflexiones: primera, que tal conjetura, sea o no consistente, nada tiene que ver con la presunción de inocencia, la cual alude a un minimum de actividad probatoria de cargo, válidamente practicada en el plenario con todas las garantías, sino con la credibilidad del testimonio de una de las pruebas de cargo, lo cual es muy distinto. Y segunda: que las razones por las que Don Juan Luis haya renunciado a sus derechos no constituyen ni puede constituir el objeto del procedimiento y, a parir de este punto, no indagado en el interrogatorio del perjudicado, las conjeturas son libres; pero lo cierto es que Don Juan Luis dio en el propio acto del juicio una razón verdaderamente convincente de su renuncia, y es que la denunciada es la madre de la ahijada del primero, lo que explica la abdicación o dejación de sus derechos, que de haber actuado, proyectaría sobre una persona a la que considera evidentemente un allegado. La renuncia al ejercicio de sus acciones hace aún más creíble su manifestación incriminatoria, en lo que respecta a la inexistencia de consentimiento.

La conjetura de la defensa que convierte la renuncia en indicio de falsedad de la declaración incriminatoria, no es en absoluto consistente y no sirve para introducir un factor de duda, máxime cuando tal consentimiento ni siquiera fue Doña Estefanía en la única intervención oral de que disponemos, que es la declaración ante el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Ponferrada el día 6 de octubre de 2015. (Cfr. folio 29 de los autos).

En dicha declaración Doña Estefanía reconoció de manera implícita haber actuado sin consentimiento del titular de la tarjeta; pues manifestaba que vio la tarjeta en casa de Don Juan Luis y que la utilizó tres veces, sin añadir nada más. Y nos consta que así lo entendió la Letrada que entonces la defendía, pues en un escrito presentado en la oficina judicial el 8 de octubre de 2015 solicitaba se citase a las partes para proceder a celebrar una vista con conformidad (del art. 779.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) de la investigada por conformidad con los hechos que se le imputaban, por haber 'reconocido la imputada los hechos objeto de enjuiciamiento'.

Ni la renuncia a la acción civil perse , ni en conjunción con los restantes elementos de prueba de que se dispone permiten sostener racionalmente que el Sr. Juan Luis haya denunciado unos hechos nunca cometidos, negando la concurrencia de su consentimiento, y después se haya arrepentido de ello, siendo la renuncia una consecuencia de tal variación de su voluntad o de un remordimiento que ni se percibe en alguna flaqueza de su declaración, ni parece corroborado por otros datos objetivos.

Por lo demás, el principio de presunción de inocencia ni ha sido conculcado al haberse oído al perjudicado con las garantías de la contradicción, la oralidad y la publicidad, habiendo expuesto el Juzgador en la sentencia que se recurre las razones por las que ha reputado dignas de crédito las manifestaciones de Don Juan Luis , sin dejar a un lado la circunstancias de que los hechos, inclusive la inexistencia de consentimiento para el uso de la tarjeta, han sido reconocidos en la fase instructora por la acusada En los siguientes párrafos del escrito de apelación se progresa hacia una conclusión excluyente de a responsabilidad criminal que descansa en el hecho de que Doña Estefanía nunca pudo acceder al dato el PIN de la tarjeta sino por voluntaria revelación de su titular.

Se señala a mayores que el denunciante no puso de manifiesto en ningún momento en el acto de la vista la circunstancia de que la tarjeta había caducado en el mes de diciembre de 2014 y la entidad bancaria le había remitido una nueva tarjeta. No se explica en el escrito cual es la razón de la relevancia jurídico penal de esta cuestión, cuando lo cierto e indudable, y reconocido por la acusada, es que retiró de un cajero dinero ajeno con tarjeta ajena, excusándose exclusivamente en la existencia de un consentimiento que se ha negado por el titular del documento. En todo caso, es indudable que, si tal cuestión tenía alguna relevancia para la defensa, no se comprende cómo no la sacó a relucir precisamente en su turno de interrogatorio de Don Juan Luis .



TERCERO . VALORACIÓN DE LA SALA RESPECTO DEL MOTIVO REFERENTE A LA FALTA DE TIPICIDAD DE LA CONDUCTA.

Se expone bajo el amparo de este motivo, en el escrito de apelación, que no concurren en la conducta de Doña Estefanía los elementos propios del engaño antecedente, ni el perjuicioeconómico , ni tampoco existe un doloespecífico de producir el engaño ni el ánimodelucro .

Se incluye, pues, en este motivo, una cuestión que ya se ha ventilado al valorar la posible lesión del principio de presunción de inocencia, que es la concurrencia de consentimiento de Don Juan Luis para el uso de la tarjeta de crédito de su titularidad, cuestión sobre la que no volveremos y que deja sin apoyatura alguna la afirmación de la parte apelante de que no aparece acreditado el ánimo de lucro ni el dolo característico de la estafa. Faltando el consentimiento, no nos cabe duda que la apropiación de una suma de dinero obtenida a través de la utilización de la tarjeta de crédito del titular, sin el concurso de su voluntad, y sin que en los tres años siguientes se haya hecho amago de devolución de lo obtenido por tal medio, constituye una evidencia inobjetable de estar persiguiendo una ganancia, es decir, un enriquecimiento propio sin compensación alguna y con correlativo empobrecimiento del patrimonio de otro.

Otra cosa es que en la ejecución de ese hecho se haya incurrido en una conductatípica , que es lo que se pretende cuestionar a través de este motivo.

El art. 248 del Código Penal solo mantiene el esquema clásico de la estafa en la modalidad delictiva de su apartado 2º c), en el que se tipifica y sanciona la conducta del '....utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.' En esta descripción típica, que no tendría sentido incluir en un segundo apartado si se exigiesen los mínimos requisitos que a la estafa clásica del apartado 1º de la norma, el elemento fraudulento adquiere un tinte específico y, aunque el lucro se encuentra implícito en su descripción, se prescinde del engaño antecedente en cuanto escenificación o creación de activa de una determinada apariencia apartada de la realidad. En el apartado c del este apartado se reputa estafa En el caso de autos, la conducta de Doña Estefanía encaja en la previsión típica del art. 248.2.c) del Código Penal por cuanto que con conocimiento de que no estaba autorizada por el titular de la tarjeta, Don Juan Luis , para utilizarla en la extracción de dinero del cajero automático, la recurrente se apoderó de ella e hizo tres retiradas, con cargo a la cuenta corriente asociada a dicho documento de reintegro, por la suma que se ha señalado en la Declaración de Hechos Probados de la sentencia. con cargo a la cuenta a la que correspondía la citada tarjeta y con obtención de un lucro ilícito. No eran necesarios otros requisitos para la tipicidad de la conducta, por lo que no se ha producido en este caso ninguna infracción del principio de tipicidad.

En el presente caso la Sala, tras examinar la extensa, precisa, detallada y motivada argumentación y fundamentación jurídica de la sentencia apelada, así como el resultado de las pruebas practicadas, viene a estimar que no se pueden tachar de erróneos, incorrectos, ilógicos o incoherentes los razonamientos que expresa el Juzgador de Instancia para obtener su convicción de que la condenada Doña Estefanía sacó dinero del cajero de la entidad LA CAIXA, sita en la Avda. de Villafranca nº 17 de la localidad de Bembibre, de la cuenta asociada de la que es titular Don Juan Luis , sin consentimiento de este, incurriendo con ello en la conducta que se tipifica en el art. 248.2º del Código Penal .

No habiéndose conculcado el principio de presunción de inocencia, y no advirtiéndose error alguno en la valoración de la prueba por parte de la tarjeta, ni tampoco infracción del Derecho en cuanto a la subsunción de la conducta probada en juicio, en la norma del art. 248 del Código Penal , será confirmada la sentencia recurrida.



TERCERO . No apreciándose temeridad en el planteamiento de las cuestiones que han sido traídas a conocimiento de esta Sala a través del Recurso de Apelación, no se hará expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los arts. 248.2º c) del Código Penal , 741 , 969 , 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general aplicación

Fallo

'CONDENAR a Doña Estefanía como autora responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las costas procesales causadas se imponen a la condenada.'

SEGUNDO . Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por el Procuradora de los Tribunales Don FRANCISCO ANTONIO GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, en la representación que ostenta de Doña Estefanía , por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 25 de septiembre de 2018, en el que solicitaba se dictase sentencia absolviendo a la recurrente del delito de estafa por el que había sido condenada.

Admitido el referido recurso, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el Ministerio Fiscal en fecha 2 de octubre de 2018, escrito en el que solicitaba la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO . Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia. Por diligencia de ordenación de 12 de noviembre de 2018 se designó Ponente el Magistrado LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.

Previa deliberación secreta, los Magistrados del margen han resuelto lo que se expone en el FALLO de la presente resolución. Y en base a los siguientes SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS en la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Doña Estefanía como autora de un delito de estafa a las penas que se han dejado indicadas en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, se alza la propia condenada, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal.

Se sustentaba el recurso interpuesto por Doña Estefanía en los siguientes motivos: 1º. VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA AL NO HABERSE PRACTICADO EN EL ACTO DEL JUICIO PERA BASTANTE PARA ACREDITAR SU CULPABILIDAD.

2º. INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD, AL HABERSE APLICADO DE FORMA INDEBIDA EL ARTICULO 248 DEL CÓDIGO PENAL

SEGUNDO . APRECIACIÓN DE LA SALA DEL MOTIVO REFERENTE A LA CONCULCACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA En relación con la denunciada conculcación del presunción de inocencia, se señala que es hecho a considerar que la denunciada no concurrió al acto de la vista, aunque no se expone en qué sentido tal circunstancia, si era posible celebrar el juicio en su ausencia según lo prevenido en el art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha podido restringir la actividad probatoria por debajo del mínimo constitucionalmente exigido, cuando la decisión de acudir, con conocimiento de las circunstancias, es colocada por la Ley en el terreno de la autodeterminación personal del acusado o acusada.

Si tal mención tenía por objeto defender que las pruebas practicadas en ausencia del acusado o acusada no tienen eficacia probatoria convictiva, la ley dice lo contrario y a su sentido vamos a estar.

En otro plano, pero todavía en el marco del primero de los motivos aducidos, la vulneración de la presunción de inocencia, se señalaba que, habiendo renunciado el titular de la cuenta a la acción civil en comparecencia efectuada el 7 de abril de 2016, pese al carácter significativo de las cantidades sustraídas de su cuenta, que suman un total de 1526 €, no parece posible sostener que Doña Estefanía actuase sin el consentimiento del titular de la tarjeta de crédito.

A este respeto tenemos que hace dos reflexiones: primera, que tal conjetura, sea o no consistente, nada tiene que ver con la presunción de inocencia, la cual alude a un minimum de actividad probatoria de cargo, válidamente practicada en el plenario con todas las garantías, sino con la credibilidad del testimonio de una de las pruebas de cargo, lo cual es muy distinto. Y segunda: que las razones por las que Don Juan Luis haya renunciado a sus derechos no constituyen ni puede constituir el objeto del procedimiento y, a parir de este punto, no indagado en el interrogatorio del perjudicado, las conjeturas son libres; pero lo cierto es que Don Juan Luis dio en el propio acto del juicio una razón verdaderamente convincente de su renuncia, y es que la denunciada es la madre de la ahijada del primero, lo que explica la abdicación o dejación de sus derechos, que de haber actuado, proyectaría sobre una persona a la que considera evidentemente un allegado. La renuncia al ejercicio de sus acciones hace aún más creíble su manifestación incriminatoria, en lo que respecta a la inexistencia de consentimiento.

La conjetura de la defensa que convierte la renuncia en indicio de falsedad de la declaración incriminatoria, no es en absoluto consistente y no sirve para introducir un factor de duda, máxime cuando tal consentimiento ni siquiera fue Doña Estefanía en la única intervención oral de que disponemos, que es la declaración ante el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Ponferrada el día 6 de octubre de 2015. (Cfr. folio 29 de los autos).

En dicha declaración Doña Estefanía reconoció de manera implícita haber actuado sin consentimiento del titular de la tarjeta; pues manifestaba que vio la tarjeta en casa de Don Juan Luis y que la utilizó tres veces, sin añadir nada más. Y nos consta que así lo entendió la Letrada que entonces la defendía, pues en un escrito presentado en la oficina judicial el 8 de octubre de 2015 solicitaba se citase a las partes para proceder a celebrar una vista con conformidad (del art. 779.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) de la investigada por conformidad con los hechos que se le imputaban, por haber 'reconocido la imputada los hechos objeto de enjuiciamiento'.

Ni la renuncia a la acción civil perse , ni en conjunción con los restantes elementos de prueba de que se dispone permiten sostener racionalmente que el Sr. Juan Luis haya denunciado unos hechos nunca cometidos, negando la concurrencia de su consentimiento, y después se haya arrepentido de ello, siendo la renuncia una consecuencia de tal variación de su voluntad o de un remordimiento que ni se percibe en alguna flaqueza de su declaración, ni parece corroborado por otros datos objetivos.

Por lo demás, el principio de presunción de inocencia ni ha sido conculcado al haberse oído al perjudicado con las garantías de la contradicción, la oralidad y la publicidad, habiendo expuesto el Juzgador en la sentencia que se recurre las razones por las que ha reputado dignas de crédito las manifestaciones de Don Juan Luis , sin dejar a un lado la circunstancias de que los hechos, inclusive la inexistencia de consentimiento para el uso de la tarjeta, han sido reconocidos en la fase instructora por la acusada En los siguientes párrafos del escrito de apelación se progresa hacia una conclusión excluyente de a responsabilidad criminal que descansa en el hecho de que Doña Estefanía nunca pudo acceder al dato el PIN de la tarjeta sino por voluntaria revelación de su titular.

Se señala a mayores que el denunciante no puso de manifiesto en ningún momento en el acto de la vista la circunstancia de que la tarjeta había caducado en el mes de diciembre de 2014 y la entidad bancaria le había remitido una nueva tarjeta. No se explica en el escrito cual es la razón de la relevancia jurídico penal de esta cuestión, cuando lo cierto e indudable, y reconocido por la acusada, es que retiró de un cajero dinero ajeno con tarjeta ajena, excusándose exclusivamente en la existencia de un consentimiento que se ha negado por el titular del documento. En todo caso, es indudable que, si tal cuestión tenía alguna relevancia para la defensa, no se comprende cómo no la sacó a relucir precisamente en su turno de interrogatorio de Don Juan Luis .



TERCERO . VALORACIÓN DE LA SALA RESPECTO DEL MOTIVO REFERENTE A LA FALTA DE TIPICIDAD DE LA CONDUCTA.

Se expone bajo el amparo de este motivo, en el escrito de apelación, que no concurren en la conducta de Doña Estefanía los elementos propios del engaño antecedente, ni el perjuicioeconómico , ni tampoco existe un doloespecífico de producir el engaño ni el ánimodelucro .

Se incluye, pues, en este motivo, una cuestión que ya se ha ventilado al valorar la posible lesión del principio de presunción de inocencia, que es la concurrencia de consentimiento de Don Juan Luis para el uso de la tarjeta de crédito de su titularidad, cuestión sobre la que no volveremos y que deja sin apoyatura alguna la afirmación de la parte apelante de que no aparece acreditado el ánimo de lucro ni el dolo característico de la estafa. Faltando el consentimiento, no nos cabe duda que la apropiación de una suma de dinero obtenida a través de la utilización de la tarjeta de crédito del titular, sin el concurso de su voluntad, y sin que en los tres años siguientes se haya hecho amago de devolución de lo obtenido por tal medio, constituye una evidencia inobjetable de estar persiguiendo una ganancia, es decir, un enriquecimiento propio sin compensación alguna y con correlativo empobrecimiento del patrimonio de otro.

Otra cosa es que en la ejecución de ese hecho se haya incurrido en una conductatípica , que es lo que se pretende cuestionar a través de este motivo.

El art. 248 del Código Penal solo mantiene el esquema clásico de la estafa en la modalidad delictiva de su apartado 2º c), en el que se tipifica y sanciona la conducta del '....utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.' En esta descripción típica, que no tendría sentido incluir en un segundo apartado si se exigiesen los mínimos requisitos que a la estafa clásica del apartado 1º de la norma, el elemento fraudulento adquiere un tinte específico y, aunque el lucro se encuentra implícito en su descripción, se prescinde del engaño antecedente en cuanto escenificación o creación de activa de una determinada apariencia apartada de la realidad. En el apartado c del este apartado se reputa estafa En el caso de autos, la conducta de Doña Estefanía encaja en la previsión típica del art. 248.2.c) del Código Penal por cuanto que con conocimiento de que no estaba autorizada por el titular de la tarjeta, Don Juan Luis , para utilizarla en la extracción de dinero del cajero automático, la recurrente se apoderó de ella e hizo tres retiradas, con cargo a la cuenta corriente asociada a dicho documento de reintegro, por la suma que se ha señalado en la Declaración de Hechos Probados de la sentencia. con cargo a la cuenta a la que correspondía la citada tarjeta y con obtención de un lucro ilícito. No eran necesarios otros requisitos para la tipicidad de la conducta, por lo que no se ha producido en este caso ninguna infracción del principio de tipicidad.

En el presente caso la Sala, tras examinar la extensa, precisa, detallada y motivada argumentación y fundamentación jurídica de la sentencia apelada, así como el resultado de las pruebas practicadas, viene a estimar que no se pueden tachar de erróneos, incorrectos, ilógicos o incoherentes los razonamientos que expresa el Juzgador de Instancia para obtener su convicción de que la condenada Doña Estefanía sacó dinero del cajero de la entidad LA CAIXA, sita en la Avda. de Villafranca nº 17 de la localidad de Bembibre, de la cuenta asociada de la que es titular Don Juan Luis , sin consentimiento de este, incurriendo con ello en la conducta que se tipifica en el art. 248.2º del Código Penal .

No habiéndose conculcado el principio de presunción de inocencia, y no advirtiéndose error alguno en la valoración de la prueba por parte de la tarjeta, ni tampoco infracción del Derecho en cuanto a la subsunción de la conducta probada en juicio, en la norma del art. 248 del Código Penal , será confirmada la sentencia recurrida.



TERCERO . No apreciándose temeridad en el planteamiento de las cuestiones que han sido traídas a conocimiento de esta Sala a través del Recurso de Apelación, no se hará expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los arts. 248.2º c) del Código Penal , 741 , 969 , 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general aplicación F A L L O DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Doña Estefanía contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada de 31 de julio de 2018 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con declaración de oficio de las COSTAS de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, así como a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en esta causa, a los que se hará saber que, contra la presente Sentencia dictada en apelación, cabrá recurso de casación, únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 847 actual y vigente de la LECr . Modificada por Ley 41/2015 de 5 de octubre y su Disposición Final cuarta ) a formularse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.