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05/11/2020
Sentencia Penal Nº 510/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 364/2019 de 15 de Octubre de 2020
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Tiempo de lectura: 60 min
Orden: Penal
Fecha: 15 de Octubre de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LAMELA DIAZ, CARMEN
Nº de sentencia: 510/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100536
Núm. Ecli: ES:TS:2020:3342
Núm. Roj: STS 3342:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 15/10/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 364/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 14/10/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 DE VALENCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MGS
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 364/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Antonio del Moral García
Dª. Susana Polo García
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 15 de octubre de 2020.
Esta sala ha visto con el número 364/2019, los recursos de casación interpuestos por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por :
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
Antecedentes
"Los acusados Montserrat nacida en Colombia con NIE NUM000, sin antecedentes penales, Germán nacido en Colombia, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, Isidoro, nacido en Colombia con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, Sofía, nacida en Colombia con NIE NUM002, Nicolasa nacida en Colombia con DNI NUM003 y sin antecedentes penales, junto con otras personas declaradas rebeldes a quienes no afecta el presente enjuiciamiento, en fecha no determinada pero con anterioridad al mes de mayo de 2014 se pusieron de acuerdo entre ellas para de forma conjunta, coordinada y bajo las directrices de uno de los no enjuiciados que hacía la función de responsable del grupo, durante un periodo de tiempo prolongado, realizaban acopio de sustancia estupefaciente para destinarlas a su distribución, sustancia que se almacenaba en los domicilios de la AVENIDA000 nº NUM004 y AVENIDA000 nº NUM005, donde eran custodiadas y preparadas en pequeñas dosis para su posterior venta a terceros, que acudían al domicilio, como los acusados Jeronimo y Ignacio quienes la vendían directamente a los consumidores que acudían al establecimiento ' BODEGA IFI' sito en la Avenida del Puerto nº 120 regentado por el primero.
Como resultado de las vigilancias policiales llevadas a cabo, se detectaron las siguientes ventas:
1º) El 16/05/2014 sobre las 18,55 horas Torcuato accedió al interior del local ' BODEGA IFI' donde compró al camarero Ignacio un envoltorio de plástico que contenía 0,81 g de cocaína ( 11,9 % de riqueza) pagando la suma de 10 euros.
2º) El 19/05/2014 sobre las 20,25 horas Jose Ramón llegó al establecimiento a bordo del vehículo matrícula F-....-KY, contactando en la puerta con el dueño Jeronimo, accediendo ambos al interior y siendo al salir interceptado el primero por los agentes quienes intervinieron en su poder un envoltorio de plástico con 0,49 g de cocaína ( riqueza 18%) que según manifestó había comprado allí por 30 euros.
3º) El 21/05/2014 sobre las 23,05 horas Luis Antonio contactó en el exterior del establecimiento con Ignacio, dirigiéndose este acto seguido al portal nº NUM004 de la AVENIDA000, regresando instantes después y haciéndole entrega de un envoltorio con 0,49 g de cocaína ( riqueza del 15%); sustancia que fue incautada por los agentes, manifestando el comprador que lo acababa de adquirir por 20 euros a un varón cuya descripción coincidía con la de Ignacio.
En el domicilio de la AVENIDA000 nº NUM004 de Valencia, residían los procesados Montserrat Y Germán, junto con otro de los procesados ausentes, se realizó una entrada y registro autorizada judicialmente, en el que se intervinieron los siguientes efectos: 9 bolsas de plástico conteniendo cocaína con las siguientes cantidades y purezas: 31,90 g ( 48% ), 13,9 g ( 62 % ), 79,39 g ( 56 % ),0,89 g (20%), 1,16 g (20 %), 0,92 g ( 21%), 0,99 g ( 21 %), 0,94 g ( 21 %) y 0,09 g (16%), además efectos para su manipulación como: 2 básculas de precisión, recortes de plástico, carrete de alambre de color verde y plástico con resto de cocaína. Se incautaron también 1.785 euros procedentes de la venta de sustancias y en poder de uno de los procesados ausentes las llaves de otra vivienda sita en la AVENIDA000 NUM005 de Valencia donde se procuraba el almacenamiento y custodia de la droga.
En el domicilio de la AVENIDA000 nº NUM005 residían los procesados Isidoro, Sofía Y Nicolasa, así como otro de los procesados ausentes, quienes realizaban funciones de depósito y manipulación de la cocaína que el grupo destinaba a la venta, fue objeto igualmente de entrada y registro policial, que tuvo como resultado la intervención de: 1 bolsa con 4,14 gr. de cocaína con pureza del 17%, cocaína en forma de sustancia en crema con un peso de 18,65 g y pureza del 18%, un paquete con 65,88 g de cocaína con una pureza del 57% y además 156 gramos de tetracaína y cafeína, 2.145 gr de fenacetina y otras sustancias adecuadas para la mezcla con la pasta de cocaína, así como efectos para su manipulación: bolsas de plástico recortadas, plástico film transparente, carretes de alambre plastificado, tres balanzas, un martillo, tijeras y cucharas con restos de cocaína, bombillas, un bote de éter, otro de acetona, diversos botes de plástico y de cristal, una pieza cuadrada de prensa, pulverizadores, así como siete justificantes de envío de dinero al extranjero en cantidad de 500 euros y la suma de 35 euros.
En el domicilio del procesado Jeronimo sito en la AVENIDA000 nº NUM006 de Valencia se intervinieron diversos objetos destinados para facilitar la distribución de drogas, tales como recortes de bolsas, cucharas con restos de sustancias, trozos de alambre color verde, recortes de plástico con restos de polvo blanco que reacciona positivo a cocaína junto a cucharita y tarjeta con restos de la misma sustancia.
En la Bodega Ifi regentada por el procesado Jeronimo donde hacía de camarero Ignacio se practicó registro policial y se encontraron en la base de la nevera ubicada detrás de la barra ocho bolsitas de plástico cerradas con alambre de color verde que contenían 4,15 gr de cocaína con riqueza del 15% destinadas a la venta y en la caja registradora un total de 80 euros procedentes de dicha ilícita actividad. En el momento de su detención Ignacio portaba encima un envoltorio de plástico que contenía 0,19 g de cocaína con una riqueza del 19%, sustancia, toda ella, destinada a su venta a terceros.
La totalidad de la droga intervenida tenía un valor en el mercado ilícito al tiempo de los hechos de 30.655 euros."(sic)
En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia.
PRIMERO: CONDENAR a Ignacio y a Jeronimo como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público concurriendo la atenuante de drogadicción como muy cualificada a las penas de 4 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes
SEGUNDO.- Condenar a Nicolasa, Montserrat, Germán, Isidoro y Sofía como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud formando parte de una organización criminal, a cada uno de ellos a la pena 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y multa de 90.000 euros.
TERCERO: Se acuerda el comiso del dinero incautado a los condenados en los registros (un total de 2.083,30 euros), así como el resto de los efectos intervenidos, así como la destrucción total de las sustancias estupefacientes incautadas.
CUARTO.- Se imponen las costas a los condenados por partes iguales.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.
Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación"
Motivo primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5, apartado 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 120.3 C.E., al no haberse motivado la Sentencia recurrida, ya que no se expresan en la Sentencia todas las pruebas practicadas ni los criterios racionales que han guiado su valoración.
Motivo Segundo.- Por infracción de Ley, basado en el apartado 1º del artículo 849 de la Lecrim, al haberse conculcado un precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del art. 368 del C.P. en relación al 369 bis del C.P.
Motivo Primero.- Por infracción del artículo 24 de la Constitución, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse conculcado los derechos fundamentales a un proceso con las debidas garantías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.
Motivo Segundo.- Por quebrantamiento de forma en base al apartado IP del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque consideramos que se ha producido una manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.
Motivo Tercero.- Por infracción de ley con base procesal en el artículo 849.19 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva en relación al principio de legalidad del artículo 9 de la Constitución, derecho a un proceso con las debidas garantías y prohibición de indefensión, principio de proporcionalidad y legalidad del artículo 25 en relación a los artículos 9 y 120.3 y al derecho a la motivación de las sentencias.
Motivo Cuarto.- Por infracción de ley con base procesal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 368 y 369 del Código Penal.
Motivo Quinto.- Por infracción de ley con base procesal en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber existido error en la apreciación de la prueba que demuestra la equivocación del juzgador. Concretamente se señala el contenido del informe de adicción emitido por el Doctor D. Indalecio que no ha sido tenido en cuenta.
Fundamentos
Recurso formulado por D.ª Montserrat y D.ª Blanca.
Consideran que la sentencia no se encuentra debidamente motivada ya que no expresa todas las pruebas practicadas ni los criterios racionales que han guiado la valoración del Tribunal.
Aducen que han sido condenadas mediante prueba indiciaria cuya racionalidad de la inferencia es totalmente ilógica, no habiendo sido valoradas otras inferencias favorables a las recurrentes, lo que ha llevado a la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.
D.ª Montserrat señala que la sustancia estupefaciente hallada en el dormitorio que compartía con su esposo, D. Mario, era un gramo y medio de cocaína destinada por éste a su consumo. El resto de la sustancia, los resguardos de envío de dinero y la báscula de precisión fueron intervenidos en el dormitorio del coacusado, Sr. Germán. Respecto al dinero hallado en su dormitorio, 1.050 euros en metálico, expone que provenía de regalos que la familia les había hecho en atención al matrimonio contraído el día 22 de mayo de 2014. Además indica que trabajaba sin contrato y por horas de camarera en un bar, lo que no ha podido comprobarse en los cinco días que duraron los seguimientos que le fueron efectuados. Transcribe las declaraciones efectuadas en el acto del Juicio Oral por varios testigos y destaca que al encontrarse las llaves de la vivienda en la que habitaban su madre y hermano en el bolsillo del pantalón de su marido, de forma espontánea manifestó que se trataba de las llaves de la casa de su madre, lo cual no es acorde con el hecho de pertenecer a una organización y conocer que en la referida vivienda se vendían sustancias estupefacientes. Destaca que la sentencia relata que todos los acusados se refieren al Sr. Mario como el dueño de la droga y cúspide de la organización, cuyas huellas aparecen junto a las de otra persona en las sustancias estupefacientes y efectos intervenidos que se relacionan con el tráfico de drogas y que la propia sentencia admite que su implicación en los hechos no deriva de participar en algún acto de venta de sustancias estupefacientes, sino de ser conocedora de esa actividad, de ir a todos los sitios como su marido y de vivir del dinero obtenido con la venta.
Por su parte, D.ª Blanca aduce que aportó documentación con la que justificó sus medios lícitos de vida. Concretamente menciona el libro de familia, que justifica su matrimonio con D. Severiano con quien reside en Alicante, la fotocopia de una nómina de éste del mes de marzo de 2018 y un certificado de rentas de 2017 de la Tesorería General de la Seguridad Social del percibo por D. Severiano de una pensión por incapacidad permanente total. Refiere que su yerno, el Sr. Mario, les alquiló a ella y a su hijo Ceferino una habitación en Valencia para poder asistir a la boda de su hija el día 22 de mayo de 2014. Recuerda también que lleva 18 años en España y que en la habitación que ocupaban ella y su hijo Ceferino se intervinieron solo 35 euros, no hallándose sustancia estupefaciente. Por ello, considera que las funciones de custodia y vigilancia en la actividad ilícita que le asigna el Tribunal no se basan en datos objetivos.
Concluyen las dos recurrentes afirmando que el Tribunal ha asentado su convicción sobre su participación en los hechos por el hecho de encontrarse en las viviendas donde se halló droga y por su relación familiar con el supuesto traficante de drogas, identificado en la sentencia como el Sr. Mario. A juicio de las impugnantes se ha invertido la carga de la prueba, exigiéndoles una prueba diabólica respecto del hecho de que no conocían o no participaban en el tráfico de drogas que se pudiera fraguar en ambos domicilios.
1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.
Según se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de
En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.
A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').
Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).
Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio
No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.
2. En el marco expuesto, el examen de la sentencia de instancia conduce a la desestimación de este motivo del recurso.
Las alegaciones de las recurrentes contradicen los elementos probatorios analizados por el Tribunal. Así, en relación a D.ª Montserrat, el Tribunal de instancia ha examinado en primer lugar la declaración prestada por ella en el acto del Juicio Oral, analizando cada una de las manifestaciones que efectuó en su descargo, las que razonadamente entiende que no se ajustan a la verdad. En este sentido, rechaza que la recurrente realizara alguna actividad laboral, conclusión que extrae del resultado de las vigilancias llevadas a cabo por la policía, no durante cinco días, como señala la Sra. Montserrat, sino durante semanas. Ello es acorde con el desarrollo de la investigación, que comenzó a finales del mes de abril y durante la que se realizaron intervenciones de sustancia estupefaciente a los compradores desde el día 16 de mayo y hasta que se llevaron a cabo los registros y detención de los acusados el día 27 de mayo. A ello se suma la falta de justificación por la recurrente de realización por su parte de alguna actividad laboral, extremo que, de ser cierto, resultaría fácil de justificar.
También ha valorado el Tribunal el resultado de las observaciones realizadas por los funcionarios de policía. Respecto de ellas pone de manifiesto que los investigadores la vieron desplazarse de un domicilio a otro. No consta que ninguno la viera efectuar desplazamientos al objeto de llevar a cabo alguna actividad laboral lícita.
Igualmente ha tomado en consideración el resultado de los registros practicados. En concreto, la sentencia recoge que en su domicilio y en casi todas las habitaciones había droga, recortes redondos circulares con restos, básculas, carrete de alambre plastificado y además donde residía su madre no sólo había droga sino que estaba instalado el laboratorio para su manipulación. Asimismo ha evaluado la ocupación en el pantalón de su marido de las llaves de la vivienda que ocupaba su madre y las manifestaciones espontáneas que realizó la recurrente cuando se produzco el hallazgo. Destaca el Tribunal el hallazgo de droga en su propio domicilio, donde acudían compradores de sustancia, y la circunstancia de que la parte sustancial del dinero intervenido y que provenía de dicha actividad fue incautado en su dormitorio. Sobre el dinero, examina el Tribunal los justificantes de envíos de dinero a Colombia, justificantes que atestiguan la remisión periódica de dinero a Colombia mediante giros siempre en cantidades inferiores a 1.000 euros. Señala el Tribunal que el día 15 de mayo de 2018 se realizaron desde el mismo lugar hasta siete envíos por importes de 500 euros, cada uno. En estos envíos la recurrente aparece como emisora de uno de ellos, otro fue remitido por su hermano Ceferino y otro por Isidoro. Todo ello en un periodo de menos de una hora y desde el mismo lugar. De ello deduce el Tribunal de forma razonable que era así como consecuencia de la procedencia ilícita del dinero y que los remitentes buscaban de esta manera evitar los controles gubernamentales impuestos para la prevención del tráfico de dinero procedente de actividades ilícitas. El Tribunal destaca que sobre esta actividad ninguna explicación se ha dado, como tampoco sobre la procedencia del dinero transferido por la recurrente o sobre los motivos de ese modo de actuar, modo del que el Tribunal descarta la mera casualidad de remitir idénticas cantidades de dinero, al mismo tiempo por personas distintas desde el mismo lugar y que permanecerían todos los resguardos en su poder. Con ello concluye racionalmente estimando que ello es así porque el dinero sólo podía provenir del tráfico de drogas que tenía base en su propio domicilio y en el que ella misma participaba. Se refiere también a la disposición por parte de la Sra. Montserrat en su domicilio de cierta cantidad de dinero en efectivo, la que considera que se corresponde con su participación en la actividad de tráfico de drogas. Para el Tribunal ninguna explicación alternativa cabe al respecto y rechaza que se trate de cantidades recibidas por su matrimonio. Se basa para ello en la falta de pruebas de que ello fuera así, sin que conste que, de haberse contraído matrimonio en el Registro Civil, hubiera seguido una celebración que motivara la presencia de familiares o amigos que justificaran la entrega del dinero. Resalta en este punto el Tribunal que su propia madre, la también acusada D.ª Nicolasa, ha sido la única que con idéntica finalidad exculpatoria ha declarado en el mismo sentido, llamando el Tribunal la atención sobre el hecho de que nada se hubiera dicho sobre ello inicialmente por ninguno de los acusados. Concluye de esta manera estimando que el citado dinero sólo pudo ser obtenido, al igual que el que reflejan los envíos a Colombia, a través de la ilícita actividad de manipulación y distribución de cocaína.
Valorando tales elementos probatorios concluye el Tribunal de manera racional y lógica que la Sra. Montserrat ejercía funciones de custodia y ayuda a la distribución de la droga.
En relación a D.ª Nicolasa, el Tribunal ha llegado a la conclusión de que su función era la de custodia y vigilancia de la droga y de los efectos destinados a su manipulación. Para ello valora, en primer lugar, la droga y variedad de utensilios hallados en el domicilio que ocupaba junto a otras personas. Destaca la existencia de una habitación destinada a la manipulación de la droga, coincidiendo con el parecer de los investigadores sobre que constituía un auténtico laboratorio. Esta habitación, señala, se encontraba abierta y con libre acceso para cualquiera de los habitantes de la casa. Analiza a continuación las manifestaciones que en su descargo fueron realizadas por la acusada, manifestaciones que el Tribunal rechaza con base al resultado de otras pruebas. Así, objeta a la explicación ofrecida por la acusada sobre su presencia, temporal y con ocasión de la boda de su hija, en la vivienda sita en la calle AVENIDA000 núm. NUM005, teniendo en cuenta las manifestaciones que hizo esta última cuando fueron halladas en su domicilio las llaves de la vivienda habitada por Nicolasa, reproduciendo literalmente la transcripción al efecto realizada por la Letrada de la Administración de Justicia en el sentido de que se trataba de las llaves de la vivienda donde vivía su madre, lo que no se corresponde con la explicación de la acusada en el sentido de que era la llave del domicilio donde su esposo había alquilado una habitación por unos días a su madre y hermano con ocasión de su matrimonio. Considera además que tal conclusión es avalada también por la ausencia de cualquier dato gráfico o testimonio de que hubiere motivado una celebración de cualquier clase. Tampoco desvirtúa tal conclusión la documentación aportada por la Sra. Blanca, consistente en fotocopias de un libro de familia, una nómina y el justificante de un cobro de pensión de una persona de la que hasta ese momento nada se sabía y que no compareció en juicio a ofrecer su testimonio sobre su contenido. Las explicaciones de la Sra. Blanca no se corresponden, como explica el Tribunal, con las manifestaciones realizadas por ella al ser puesta en libertad en el sentido de que residía allí y designó ese domicilio a efectos de recibir notificaciones, autorizando para recibirlas a la otra coacusada, D.ª Sofía. Refuta también la versión de la recurrente sobre su estancia temporal en la vivienda sita en la calle AVENIDA000 núm. NUM005, que estuviese en ignorado paradero tras ser puesta en libertad y que ofreciese más tarde un domicilio en El Altet (Elche) donde ésta aparecía empadronada desde abril de 2016, no obstante lo cual, más tarde resultó nuevamente ilocalizada. Contradice igualmente la versión de la recurrente las manifestaciones de los coacusados D. Isidoro y D. Germán, los que tras ser detenidos dijeron que la Sra. Blanca había vivido allí, al menos un mes en el año 2014, por tanto con una cierta permanencia cuando la droga se estaba manipulando y almacenando en ese lugar. La recurrente, además, tenía a su disposición una habitación libre en la casa que habitaba su hija, lo cual hacía innecesario alquilar una habitación en otra vivienda.
La justificación ofrecida por la Sra. Blanca sobre el origen de sus ingresos también es rechazada por el Tribunal. Recuerda éste que los ingresos se justifican con meras fotocopias carentes de cualquier ratificación, por lo que no pueden ser tenidas en cuenta.
En base a todo ello el Tribunal de forma razonada llega a la conclusión de que no existe otra explicación posible de su presencia en el lugar con plena disposición de lo allí almacenado que la de que ejerciera labores de custodia y control como persona de confianza plena de quien era en esos momentos considerado el cabecilla, mayor responsable u organizador, el marido de su hija y su propia hija, quienes disponían de las llaves y del dinero que iba obteniéndose con el ilícito tráfico de la sustancia que se almacenaba en ese domicilio para su manipulación bajo su supervisión.
Las afirmaciones y conclusiones alcanzadas por el Tribunal no suponen presunciones en contra de las acusadas. Constituyen coherente explicación de cómo se llegaría a conclusiones absurdas si se admitiesen como ciertas las afirmaciones efectuadas por ellas.
Todos estos elementos, relacionados y constatados por el Tribunal con prueba directa que detalla en la resolución recurrida, y debidamente valorados, sin lugar a duda la participación de las acusadas en las actividades relacionadas con la custodia y auxilio en la distribución de la sustancia estupefaciente. Ello resulta evidente al analizar el acervo probatorio aportado y practicado con las debidas garantías en el acto del juicio oral en los términos que han sido analizados y detallados por el Tribunal.
La prueba indiciaria así obtenida reúne los requisitos que vienen siendo exigidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional:
a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como tales se expresan por la Audiencia hasta múltiples indicios en los términos que han sido relacionados.
b) Precisión de que tales hechos base estén acreditados por prueba de carácter directo. La Audiencia ha tenido en cuenta la declaración de las propias acusadas, de los funcionarios que efectuaron la investigación, y la documental valorada en los términos que han sido expuestos.
c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. Los hechos expuestos por la Audiencia están íntimamente relacionados con el hecho que se trata de probar, esto es, la participación de las acusadas en los hechos auxiliando en la custodia y distribución de la cocaína.
d) Interrelación. Igualmente tales hechos aparecen interrelacionados.
e) Racionalidad de la inferencia. Entre los hechos relacionados por la Audiencia y el que se trata de acreditar, existe, en los términos que han sido expuestos y conforme a lo requerido por el art. 1253 del Código Civil, 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', no permitiendo llegar a conclusiones contrarias que sean igualmente lógicas.
f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. La sentencia, en contra de lo que se afirma por las recurrentes, contiene motivación suficiente que explica convenientemente cómo la Audiencia llega a formar su convicción a partir de esos hechos-base o indicios.
El Tribunal ha tenido en cuenta esa pluralidad de indicios y los expone en la motivación de la sentencia para conformar la acreditación de unos hechos frente a los que no cabe, como hacen las recurrentes, una revalorización individualizada de cada uno de los indicios, pues han de ser expresados en su conjunto. La valoración es razonable y la convicción alcanzada por el Tribunal ha sido expuesta en la sentencia de forma racional y lógica.
En consecuencia, el motivo ha de rechazarse.
En desarrollo de este motivo relacionan las recurrentes diversas circunstancias de las que se infiere, a su juicio, que no existía organización criminal en la actividad de tráfico de sustancias que les ha sido imputada. Se basan para ello en que los actos de venta de sustancias estupefacientes solo se declaran probados los realizados a los clientes de la Bodega Ifi habiendo quedado excluidos de la pertenencia a la organización el responsable y el camarero del citado establecimiento. Reprochan las recurrentes que la sentencia considere que existe una organización de vocación de permanencia y que carecen de medios de vida lícitos, cuando las vigilancias únicamente duraron cinco días y en el caso de la Sra. Blanca se ha aportado documentación en relación a sus medios de vida. También censuran que no se ha identificado en la sentencia el rol de cada uno de los acusados en el seno de la organización. Sostienen que no precisan de una infraestructura para la actividad, siendo suficiente la existencia de un mero concierto de voluntades. Niegan que pueda haber una pequeña empresa familiar cuando entre los condenados no existe relación familiar a excepción de las recurrentes, esposa y suegra del Sr. Mario, compartiendo únicamente nacionalidad y vivienda, hecho nada insólito en los pisos de alquiler en grandes ciudades, que se comparten para economizar gastos.
1. El artículo 570 bis define a la organización criminal como: 'La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos '.
Conforme explicábamos en la sentencia de esta Sala núm. 51/2020, de 17 de febrero, con cita de la sentencia núm. 65/2018, de 6 de febrero, los datos de hecho esenciales al respecto, exigidos por el tipo penal del artículo 570 bis del Código Penal desde su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, vienen constituidos por la decisión de integrarse en la agrupación de personas a que se refiere el apartado 1 párrafo dos del citado precepto. Tal integración implica un concierto y coordinación, o al menos aceptación y sumisión, que alcanza al establecimiento de las tareas o funciones encaminadas a la comisión de delitos. Cualquiera que sea la forma de integración de, entre las diversas que se enumeran en el párrafo primero de dicho apartado 1 del precepto examinado. Incluyendo como formas menos intensas la 'participación activa' 'formar parte' o la 'cooperación' económica o de otra naturaleza.'
La sentencia núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , analizaba los distintos elementos diferenciadores entre ambos tipos de estructuras criminales (grupo criminal-organización criminal), en relación con el tráfico de drogas. Así nos dice que: 'En lo que atañe al contenido concreto del subtipo agravado de organización, este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina con arreglo al texto legal anterior a la reforma de 2010, doctrina que aparece resumida en las sentencias 749/2009, de 3 de julio, 706/2011, de 27 de junio, y 334/2012, de 25 de abril, según las cuales el subtipo de pertenencia 'a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional', previsto en el artículo 369.1.2ª Código Penal , es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal'.
En las sentencias núm. 899/2004, de 8 de julio ; 323/2006, de 22 de marzo ; 16/2009, de 27 de enero ; y 883/2010, de 4 de octubre , se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.
Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es tal como señala la sentencia núm. 356/2009, de 7 de abril , la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.
Esta Sala, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud, ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un 'aliud' y un 'plus', frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011, de 27 de junio ; 940/2011, de 27 de septiembre; y 1115/2011, de 17 de noviembre ).
2. En el caso de autos, acudiendo al relato fáctico que contiene la sentencia de instancia, no se aprecia la concurrencia de los elementos típicos integradores del delito de organización criminal en los términos que se acaban de exponer.
A los efectos que ahora nos interesan, el hecho probado refiere que 'Los acusados (...) junto con otras personas declaradas rebeldes a quienes no afecta el presente enjuiciamiento, en fecha no determinada pero con anterioridad al mes de mayo de 2014 se pusieron de acuerdo entre ellas para de forma conjunta, coordinada y bajo las directrices de uno de los no enjuiciados que hacía la función de responsable del grupo, durante un periodo de tiempo prolongado, realizaban acopio de sustancia estupefaciente para destinarlas a su distribución, sustancia que se almacenaba en los domicilios de la AVENIDA000 nº NUM004 y AVENIDA000 nº NUM005, donde eran custodiadas y preparadas en pequeñas dosis para su posterior venta a terceros, que acudían al domicilio, como los acusados Jeronimo y Ignacio quienes la vendían directamente a los consumidores que acudían al establecimiento 'BODEGA IFI' sito en la Avenida del Puerto nº 120 regentado por el primero.
(...)
En el domicilio de la AVENIDA000 nº NUM004 de Valencia, residían los procesados Montserrat y Germán, junto con otro de los procesados ausentes
(...)
En el domicilio de la AVENIDA000 nº NUM005 residían los procesados Isidoro, Sofía y Nicolasa, así como otro de los procesados ausentes, quienes realizaban funciones de depósito y manipulación de la cocaína que el grupo destinaba a la venta (...)'
En estos domicilios se intervinieron cocaína y diversos objetos destinados para facilitar la distribución de drogas.
Tal relato de hechos, a la vista de las pautas jurisprudenciales expuestas, no refleja un supuesto de organización.
Del referido relato se infiere la existencia de un grupo formado por siete personas, cinco de ellas ahora condenadas junto con otras dos en rebeldía, que almacenaban en dos domicilios, en los que también habitaban, determinada cantidad de cocaína que cortaban y distribuían en dosis para suministrarla a los otros dos condenados, Sres. Ignacio e Jeronimo, quienes a su vez la vendían en un bar. Se añade que actuaban de forma conjunta, coordinada y bajo las directrices de uno de los no enjuiciados.
No se describe una mínima jerarquía ni una mínima distribución de funciones, más allá de la que puede existir en cualquier agrupación de personas que se unen durante cierto tiempo y con cierta estabilidad para traficar con droga, máxime cuando cuatro de ellas se encontraban unidas por vínculos familiares. Conforme señala el Tribunal, los acusados actuaban de forma conjunta, coordinada y bajo las directrices de uno de los no enjuiciados, esposo de D.ª Montserrat, con la que convivía, junto al también acusado D. Germán, en uno de los domicilios registrados. Por su parte, D. Isidoro, D.ª Sofía, D.ª Nicolasa y su hijo, estos últimos madre y hermano de D.ª Blanca, realizaban en otro domicilio, que además les servía de vivienda, funciones de depósito y manipulación de la cocaína que el grupo destinaba a la venta. De esta forma se afirma la existencia de una persona responsable del grupo, posible de todos modos en supuestos de grupo criminal o de codelincuencia, asignando a los demás componentes actividades de corte y custodia de la sustancia, lo que no permite establecer una determinada complejidad en la estructura organizativa.
Tampoco existía una importante infraestructura. La droga se distribuía en dos viviendas que a su vez constituían domicilio de los acusados. En ellos fueron hallados cocaína y diversos efectos aptos para su corte y disposición en pequeñas dosis. En el desarrollo de la actividad que se les imputa no manejaban medios de adquisición, transporte o almacenamiento de la droga especialmente relevantes. El ámbito donde actuaban era reducido. Se limitaba al entorno donde residían. Las cantidades de droga incautadas a las que tenían acceso no eran especialmente importantes, suponiendo un total de 115'1637 gramos de cocaína pura con un valor de 30.655 euros. Los resultados obtenidos por la actividad ilícita no son especialmente elevados. Tampoco se constata que los acusados dispusieran de bienes de alto valor o manejaran grandes cantidades de dinero. Y tampoco aparece que utilizaran medios de comunicación especialmente sofisticados o fuera de los que habitualmente utiliza cualquier ciudadano.
En definitiva, no existía complejidad en la estructura organizativa ni una infraestructura significativa para poder afirmar la existencia de una organización criminal.
Tampoco se ha acreditado que la actividad se prolongara en el tiempo más allá de un mes, tiempo que transcurre desde el inicio de la investigación hasta la detención de los acusados. Por lo que falta también la nota de estabilidad temporal o vocación de permanencia -'carácter estable o por tiempo indefinido'- que caracteriza a la organización criminal.
3. Ello no obstante, los datos reflejados en el apartado de hechos permiten afirmar la existencia de un grupo criminal, conforme a la definición que del mismo contiene el artículo 570 ter del Código Penal: 'unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos'.
A diferencia de la organización, no se exige que sea un grupo estable o por tiempo indefinido. Tampoco es necesaria una asignación formal de funciones. Sí precisa sin embargo una relativa permanencia y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes.
En el caso de autos, según refleja el hecho probado, hubo una mínima estabilidad que permite afirmar que nos encontramos ante una formación no fortuita, algo más que el mero concierto para la comisión inmediata de un delito que nos reconduciría a coautoría. Nos encontramos ante una unión de personas al frente de las cuales se encuentra un jefe o responsable, agrupadas con la finalidad de cometer delitos contra la salud pública de forma concertada y con cierta vocación de estabilidad en el tiempo. Ello justifica su condena como autores de un delito contra la salud pública, así como también, en relación de concurso real, por un delito de pertenencia a grupo criminal.
La consideración de grupo criminal no supone contravención del principio acusatorio. La acusación incluía la pertenencia a una organización, aunque de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 570 quáter.2, párrafo segundo del Código Penal, se calificaran los hechos como comprendidos en el artículo 369 bis del mismo texto legal, por aplicación de la regla 4ª del artículo 8 del Código Penal a la que aquel precepto remite. Los hechos no han sido alterados y el delito de pertenencia a grupo criminal es homogéneo con el delito por el que se acusaba; contiene las mismas exigencias típicas, aunque en menor número que las propias de aquel; y es menos grave ( sentencia núm. 371/2014, de 7 de mayo).
Procede por ello la estimación en parte del motivo.
4. La consecuencia de la apreciación de este motivo, deberá hacerse extensiva también a los acusados D. Germán, D. Isidoro y D.ª Sofía, aunque no hayan recurrido por este motivo, por ser su situación idéntica en este punto a la de D.ª Nicolasa y a la de D.ª Montserrat, conforme a lo previsto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Recurso formulado por D. Germán.
Considera el recurrente que la sentencia recurrida carece de motivación al ser arbitraria e irrazonable por valorar erróneamente la prueba en la que se sustenta el fallo condenatorio.
Con cita de la sentencia de esta Sala de fecha 1 de diciembre de 1995, señala que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los tribunales las practicadas en el acto del juicio, no constituyendo pruebas las diligencias practicadas durante la instrucción, pudiendo, no obstante, otorgarse valor probatorio a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen. También recuerda el valor probatorio del atestado equivalente a una simple denuncia.
Concluye aseverando que su presunción de inocencia no ha quedado desvirtuada por cuanto no existen pruebas de que haya cometido algún ilícito penal o de que tuviera participación en la venta de sustancias estupefacientes.
No explica sin embargo los motivos que le llevan a realizar tal afirmación. Se limita a señalar que la sentencia recurrida únicamente refiere que 'nadie deja un paquete tan importante a otra persona'.
El segundo motivo se formula por quebrantamiento de forma con fundamento en el en apartado 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que existe manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia. Sin embargo, no desvela qué hechos en concreto han de ser considerados contradictorios.
El tercer motivo únicamente es enunciado por el recurrente. Se limita a señalar que se formula por infracción de ley con base procesal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva en relación al principio de legalidad del artículo 9 de la Constitución, derecho a un proceso con las debidas garantías y prohibición de indefensión, principio de proporcionalidad y legalidad del artículo 25 en relación a los artículos 9 y 120.3 y al derecho a la motivación de las sentencias.
El cuarto motivo se articula por infracción de ley con invocación del el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 368 y 369 del Código Penal. Reitera que no existe prueba que permita su condena.
La falta de desarrollo de los motivos alegados por el recurrente impide que este Tribunal pueda conocerlos suficientemente para así poder ofrecer respuesta individualizada a cada uno. No explica el recurrente cuál es la contradicción que existe entre los hechos declarados probados, razón por la que no es posible averiguar la causa de su desacuerdo. La sentencia se encuentra debidamente motivada y ofrece contestación a todas y cada una de las cuestiones fácticas y jurídicas planteadas por las partes.
Tal y como señala el Ministerio Fiscal, este defecto le hace incurrir en la causa de inadmisión del artículo 884.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no fundamentar el motivo ni formular extracto ( artículo 874.1 LECrim), lo que deviene ahora causa de desestimación ( STS 365/1994, de 25 de febrero). El recurrente no ha cumplido la carga de argumentar sus pretensiones, lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre los anunciados motivos, pues no le corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia.
Únicamente se infiere de la lectura conjunta los motivos aducidos, la discrepancia del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal, insuficiente a su juicio para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste como derecho.
Ya se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. También se ha puesto de manifiesto cómo la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección.
En la valoración probatoria de los hechos relacionados con D. Germán el Tribunal rechaza, por ausencia de apoyo objetivo alguno, la justificación que ofreció en el sentido de que fue D. Mario quien le entregó un paquete para que lo guardara en su habitación y que él no sabía lo que era. Tal conclusión es sustentada por el Tribunal no solo en el hecho, como afirma el recurrente, de que nadie pone a disposición de otra persona una cantidad de droga tan importante como la encontrada en la habitación de la casa que ocupaba, a personas que no estén vinculadas al hecho y casualmente el día en que se realiza una entrada y registro en su dormitorio. Junto a ello, añade que no solo fue ésta la única droga encontrada en la vivienda donde residía el recurrente, sino que fue encontrada droga en tres dependencias de la casa. Además, refiere el tribunal que la droga hallada en el dormitorio ocupado por el recurrente no se encontraba en un único paquete sino en tres paquetes de 31'97 gramos (48% de pureza) y 13'9 gramos (62 % de pureza) dentro de una caja y 79'30 gramos (56% de pureza) en el cajón del armario así como cuatro bolsitas ya dispuestas para la venta al menudeo: 1'16 gramos (20% de pureza), 0'92 gramos (21% de pureza), 0'99 gramos (21 % de pureza), 0'94 gramos (21% de pureza) y 0'09 gramos (16 % de pureza). Con la sustancia estupefaciente, subraya el Tribunal, también fueron hallados en su dormitorio siete justificantes de envíos de dinero a Colombia, todos ellos el día 15 de mayo de 2014, por importe total de 8467 euros y a nombre de personas no identificadas. También alude al hallazgo en el bolsillo de la chaqueta del recurrente de dos fajos de billetes envueltos en papel transparente, veinte billetes de 20 euros, diez billetes de 10 euros, siete billetes de 5 euros y dos billetes de 50 euros, además dos billetes más de 50 euros. A ello se añade no solo la báscula de precisión ocupada también en el dormitorio del Sr. Germán, sino otros efectos utilizados para el corte y distribución en dosis de la cocaína, tales como otras básculas de precisión, recortes de plástico, carrete de alambre de color verde etc, lo que unido al grado de pureza de la droga que contenían los paquetes y las dosis incautadas ha llevado al Tribunal a deducir racionalmente la plena integración del recurrente en la actividad destinada a la distribución de la sustancia.
Valora también el tribunal otros indicios relacionados con la actividad laboral del acusado y su fuente de ingresos. Respecto a ello, indica que el Sr. Germán no ha acreditado actividad laboral alguna, rechazando su versión de que es diseñador gráfico y que realiza transferencias a su país para mantener a su familia allí, por no corresponderse con las pruebas practicadas y por no haber acreditado el recurrente nada al respecto, pese a la facilidad que tenía para ello.
Por último destaca el Tribunal que el recurrente no ha explicado porqué ninguno de los resguardos de dinero remitidos a Colombia encontrados en su habitación estaban hechos por él y se remitían a distintas personas. Ni porqué alguno de ellos habían sido realizados incluso por otros coacusados, como D. Isidoro o D.ª Sofía, a los que manifestó no conocer.
De esta forma ha desmontado las alegaciones defensivas del recurrente explicando los motivos que le llevan a estimar que las mismas no se ajustan a la verdad. Frente a ellas, explica la existencia de un enlace lógico y suficientemente sólido entre la actividad desplegada y los hechos que se declaran probados, alcanzando una convicción que no puede reputarse desacertada.
No ha existido, en fin, el vacío probatorio que se denuncia. Lejos de ello, el Tribunal de instancia ha constatado la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado participó de forma consciente, activa, eficaz y decisiva en la actividad por la que ha sido condenado; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.
La inferencia del Tribunal no se revela ilógica, irracional o arbitraria. Por ello debe entenderse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que sólo supone en este momento la comprobación de que en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, conforme reiterada doctrina de este Tribunal y del Tribunal Constitucional incumbe privativamente al Tribunal de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El motivo por ello se desestima.
Aun cuando tampoco desarrolla este motivo, el recurrente se refiere a un informe de adicción, emitido por el Dr. Indalecio, con el que trató de acreditar el consumo por su parte de sustancias estupefacientes con la finalidad de que le fuera apreciada una atenuante de drogadicción.
1. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial' ( STS 310/2017, de 3 de mayo).
2. El documento citado por el recurrente carece de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba.
Es cierto que reiterada la Jurisprudencia de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de los informes periciales para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.
Sin embargo, el informe que indica la defensa no se encuentra tampoco en ninguno de estos casos.
El recurrente aportó en la instancia una fotocopia de un documento al parecer elaborado por una organización colombiana que trata a personas con adicciones, documento que en ningún caso tiene aptitud suficiente para modificar el fallo.
Se trata, en todo caso, de un informe que lo único que pone de manifiesto es el consumo de sustancias tóxicas por el recurrente.
2.1 Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio, 695/2013, de 9 de julio, 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.
Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre).
La sentencia de esta Sala núm. 645/2018, de 13 de diciembre, aborda de manera extensa la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, recordando en igual sentido que '... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto...' siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, '... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones...' '... En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del Código Penal, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.
Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7 de marzo y 507/2010, de 21 de mayo, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.'
2.2 En el supuesto de autos, el Tribunal ha examinado el documento aportado por la defensa y ha razonado suficientemente porqué excluye la apreciación de la atenuación interesada por el recurrente, señalando que la misma no puede aplicarse exclusivamente en el caso de consumo de tóxicos ni siquiera crónico, sino cuando esta adicción ha supuesto una merma en las capacidades individuales bien cognitivas o bien volitivas relacionadas funcionalmente con la comisión del hecho delictivo, lo que no infiere del contenido del documento aportado por la defensa.
Es evidente pues que no concurren razones para estimar que el Tribunal de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad de D. Germán. A lo sumo, únicamente se ha determinado el consumo por parte del mismo de sustancias estupefacientes, pero no existe base alguna para poder inferir racionalmente que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas, esto es, que padeciera una adicción tan grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma, teniendo en cuenta la escasa complejidad de los actos llevados a cabo y también la desproporción con los bienes jurídicos lesionados con su actuar.
Aun cuando el recurrente discrepe con las conclusiones alcanzadas por la Audiencia, los razonamientos que se expresan en la sentencia se ajusten a las reglas de la lógica y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, que en consecuencia debe ser rechazado.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
4º)
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Susana Polo García
Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina