Sentencia Penal Nº 511/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 08 de Octubre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 511/2003

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira.

MAGISTRADO: D Jose Teofilo Jimenez Morago.

MAGISTRADO: D. Fernando Cambronero Cánovas.

En la Ciudad de Elche, a 8 de Octubre del año 2.003.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 546/02,de fecha 28/11/02, pronunciada por el Iltmo. Magistrado Juez de lo Penal nº Uno de Elche, en Juicio Oral por delito de ESTAFA y ALZAMIENTO DE BIENES, habiendo actuado como parte apelante D. Francisco representado por el Procurador Sr. Lara Medina y dirigido por la Letrada Sra. Pons Hernandez, siendo partes apeladas D. Rodolfo representado por el Procurador Sr. Garcia Mora y defendido por el Letrado Sr. Fuentes Alarcón; D. Gonzalo representado por la Procuradora Sra. Orts Mogica y defendido por el Letrado Sr. Bonmatí Giner; D. Benito representado por el procurador Sra. Montenegro Sánchez y defendido por el Letrado Sra. Ibarra Eugenio; D. Jesus Miguel representado por el Procurador Sr. Castaño Garcia y defendido por el Letrado Sr. Serna Orts, siendo parte el MINISTERIO FISCAL legalmente representado por D. VICENTE PLAZA SANJUAN y

Antecedentes

PRIMERO: Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "PRIMERO.- Se declara probado que por contrato privado suscrito en Elche el 18 de junio de 1990 entre el acusado Benito, en nombre de SCC, y el acusado Rodolfo, grente de la mercantil PNI, acordaron que la primera acometiese la construcción de las naves industriales que proyectaba la segunda en la finca núm. 58.949 de la que era propietaria, a cambio de adquirir SCC la propiedad de las naves núms. 31 y 33 que construyera , teniendo que entregar las naves núms. 35, 37 y 39 una vez construidas a la promotora el 28 de febrero de 1991.

SEGUNDO.- Se declara probado que el día 3 de octubre de 1990 SCC vendió dddddla nave núm. 31 a Dª María y la nave núm. 33 a la mercantil ME por 13.500.000 pesetas, que ésta pagó mediante el suministro de materiales para la construcción de las naves proyectadas.

TERCERO.- Se declara probado que el 28 de mayo de 1991, ante la imposibilidad de SCC de cumplir el contrato de 18 de mayo de 1990, los acusados Benito y Rodolfo, en representación de PNI, firman otro contrato renovando el anterior en el que se estipula que SCC asumiría la construcción de dos naves más -aparte de las núms. 31 , 33, 35, 37 y 39, las núms. 34 y 36, por un precio de 10.483.200 pesetas , representadas en letras de cambio que PNI negociaría con cargo a SCC, reteniendo su importe en garantía del buen fin de lo pactado, que iría haciendo efectivas mediante las siguientes entregas de dinero:

1º. El 30 de mayo de 1991, dos millones de pesetas a la entrega de la nave núm. 31.

2º. El 14 de junio de 1991, dos millones de pesetas a la entrega de la nave núm. 39.

3º. El 12 de julio de 1.991, un millón quinientas mil pesetas a la terminación de las obras de albañilería de las naves núms. 34 , 35, 36 y 37.

4º. El resto cuando se certificase la terminación de la obra.

CUARTO.- Se declara probado que SCC encargó en febrero de 1991 la construcción de las estructuras metálicas de las naves proyectadas en el primer contrato (de 18 de junio de 1990) a la empresa de D. Francisco, para cuyo pago giró cuatro letras de cambio por un millón de pesetas cada una, tres de ellas libradas los días 10, 17 y 24 de mayo de 1.991 , con vencimientos del día 14 de junio de 1.991, ante cuyo impago instó el Juicio Ejecutivo núm. 394/91-A ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Elche, en el que se trabaron en fecha 27 de junio de 1.991 los Derechos que SCC tuviese sobre las naves industriales núms. 31 y 33, sobre las cantidades que PNI tuviese que entregar a SCC por el segundo contrato (de 28 de mayo de 1.991) y sobre los Derechos que tuviese esta mercantil sobre los contratos celebrados con PNI, antes referidos.

Asimismo , en el Juicio Ejecutivo se requirió a PNI para que se abstuviese de otorgar escrituras públicas a favor de terceros o que efectuase cualquier transacción sobre las naves 31 y 33, al cual contestó PNI diciendo que ante el incumplimiento de SCC de ambos contratos, los daba por resultos y otorgaría escritura pública a favor de Madeco Elche, S.L. y de Dª María, reiterándose el requerimiento judicial el 15 de julio de 1.991.

En representación de ME actuaba su apoderado el acusado Gonzalo.

QUINTO.- Se declara probado que ante la prohibición de disponer y evitar el embargo trabado en la nave núm. 33, ME interpuso demanda de Menor Cuantía, radicado como núm. 533/91, seguido ante el juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Elche , contra SCC y PNI, alegando que por subrogación era propietaria de la nave núm. 33 que le había sido cedida por SCC en virtud del contrato de 3 de octubre de 1.990, solicitando que se reconociese que por ME se habían pagado las cantidades acordadas en dicho contrato, su validez en cuanto a la subrogación dominical y que se condenase a PNI al otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas. Para alcanzar la finalidad pretendida con la presentación de la demanda, el acusado Gonzalo intentó convencer al acusado Benito para que se allanara a la demanda; como no lo consiguió al negarse éste, el primero convenció al acusado Jesus Miguel para que se allanara en nombre de SCC, lo cual hizo mediante poder notarial otorgado al efecto, a pesar de que ya no gestionaba dicha empresa.

A resultas de lo anterior y del allanamiento de la codemandada PNI, en cuyo nombre intervino Rodolfo , se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Elche, Sentencia estimatoria de 18 de diciembre de 1991 por allanamiento de los demandados. En ejecución de Sentencia se otorgó escritura de compraventa con fecha 27 de enero de 1.992 . Por su parte, ME había vendido la nave a Comercial Acymac, S.A. el 26 de febrero de 1.991."

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Se absuelvo con todos los pronunciamientos favorables Benito, Rodolfo, Gonzalo y Jesus Miguel de los delitos de estafa, alzamiento de bienes y desobediencia objeto de acusación en esta causa, con declaración de oficio de las costas procesales."

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó , por la acusación particular el presente recurso, solicitando se dictara en esta alzada Sentencia condenatoria, contra los acusados en los términos interesados en su escrito de interposición del recurso de apelación.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dió traslado a las demás partes, solicitando la defensa del acusado la desestimación del mismo, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados , se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 23/06/03 .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Fernando Cambronero Cánovas.

Se acepta la narración de HECHOS PROBADOS de la Sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Que el recurso de apelación presentado por la Acusación Particular se centra en síntesis en un error en la valoración de la prueba del magistrado de instancia por considerar que los acusados son autores de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 528 y 529.2 y 7ª del C.P. de 1.973 ; de un delito de alzamiento de bienes del art.519 del mismo texto; de un delito de desobediencia a la autoridad judicial del art.237, siempre del mismo código .

Frente a tales manifestaciones el Ministerio Fiscal informó sobre el recurso oponiéndose al mismo y solicitando la confirmación de la sentencia por considerarla plenamente ajustada a Derecho. Las representaciones procesales de los cuatro acusados presentaron escritos de oposición al recurso, solicitaron la confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate, este Tribunal de apelación no puede proceder a revisar y corregir la valoración probatoria efectuada por la juez de instancia sin vulnerar las exigencias de inmediación y contradicción, y la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 167/2002 , de 18 de septiembre, 197/2002, 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre, 212/2002, de 11 de noviembre, 230/2002 de 9 de diciembre y 68/2003, de 9 de abril), según la cual no puede la Audiencia Provincial condenar en grado de apelación por el delito enjuiciado sin haber celebrado vista pública , tramite no previsto actualmente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impidiendo en definitiva los principios de inmediación y contradicción que esta Sala pueda valorar por sí misma las declaraciones de los acusados y de los testigos al no haberse producido ante la misma, de modo que una hipotética Sentencia condenatoria carecería del soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia de los apelados absueltos.

TERCERO.- Dice la Sentencia del Tribunal Constitucional número 230/2002 de 9 de diciembre, en su fundamento séptimo referida a un caso similar al que nos ocupa: " La resolución de la cuestión suscitada requiere traer a colación la doctrina sentada por el Pleno de este Tribunal en la reciente STC 167/2002, de 18 de septiembre (FF JJ 9 y 10 EDJ 2002/35653 ; reiterada posteriormente en las S.S.T.C. 197/2002 EDJ 2002/44866, 198/2002 EDJ 2002/44865 y 200/2002, de 28 de octubre EDJ 2002/44863 , y 212/2002, de 11 de noviembre EDJ 2002/50338 ) sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del Derecho a un proceso con todas la garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

a) La mencionada Sentencia el Tribunal comienza por constatar que para la solución del problema constitucional planteado, "no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 LECrim. EDC 1882/1 , en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución EDL 1978/3879, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías". Y al propio tiempo destaca, como elemento clave caracterizador del caso en aquella Sentencia enjuiciado , y que concurre también en el presente, el dato de "que nos hallamos ante una Sentencia absolutoria en primera instancia, que es revocada en apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria en apelación" (FJ 9).

b) En la referida Sentencia el Pleno del Tribunal, avanzando en la línea apuntada en el ATC 220/1999, de 20 de septiembre , procede a rectificar la jurisprudencia hasta entonces mantenida en precedentes resoluciones sobre las exigencias de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de "adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del Derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE EDL 1978/3879 ) ... a las exigencias del Convenio para la protección de los Derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo EDL 1979/3822, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE EDL 1978/3879" (FJ 9 ).

Al respecto se trae a colación la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia EDJ 1988/10472- y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes (SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino- EDJ 2000/136; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania- EDJ 2000/17096; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino EDJ 2000/18326). Doctrina que se puede sintetizar en la consideración de que "la noción de proceso justo o equitativo implica , en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia" , y que la exigencia de esta garantía en fase de apelación depende "de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos por el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar", "pudiendo justificarse la falta de una vista o debate público en la segunda o tercera instancia por las características del procedimiento de que se trate, con tal de que se hayan celebrado en la primera instancia". Así pues, "no se puede concluir, por lo tanto, que, como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción , tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio EDL 1979/3822, el Derecho a una Audiencia pública en segunda instancia , independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar" (FJ 10).

Ahora bien , "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas (STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia, § 32- EDJ 1988/10472; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39- EDJ 1991/12541; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia, § 28- EDJ 1991/12542; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia, § 32 EDJ 1991/12543). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59 EDJ 2000/17096) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94 , 95 y 96) EDJ 2000/18326, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación" (FJ 10).

c) Finalmente, en la ya reiteradamente mencionada STC 167/2002 EDJ 2002/35653 se pone de manifiesto que la utilización de los criterios jurisprudenciales expuestos puede suscitar sin duda alguna dificultades a la hora de interpretar el art. 795 LECrim. EDC 1882/1 en el marco de la Constitución española E.D.L. 1978/3879, si bien se precisa seguidamente que "en realidad de los tres fundamentos posibles del recurso de apelación, según resulta de lo dispuesto en el art. 795.2 LECrim EDC 1882/1 (y habida cuenta que las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho), es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones, y no, en principio , los otros dos ('quebrantamiento de las normas y garantías procesales" o "infracción de precepto constitucional o legal')" (FJ 11).

Se concluye, así, afirmando, que "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen , sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudiciumm, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba , pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SS.T.C. 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4 EDJ 1997/6342; 120/1999, de 28 de junio, FF JJ 3 y 5 E.D.J. 1999/13070; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim. EDC 1882/1 otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE EDL 1978/3879" (F.J. 11 )."

CUARTO.- Ateniéndonos a las circunstancias del caso que nos ocupa, el núcleo de la discrepancia con la Sentencia de instancia radica en una diferente valoración de la prueba practicada en el juicio , considerando el recurrente que la conducta de los acusados fue deliberadamente fraudulenta, intentando utilizar unas letras o facturas para dar apariencia de realidad a un contrato que en modo alguno se firmó en la fecha que aparece en el mismo , sino mucho después. Creando una apariencia simulada de créditos legítimos , considerando acreditada la estafa valiéndose de la simulación de un pleito al objeto de crear la apariencia de un Derecho dominical que en modo alguno se correspondía con la realidad, siendo su única finalidad la de frustrar los preferentes Derechos de crédito. Apreciando igualmente el recurrente el elemento subjetivo del tipo del alzamiento, estafa y en la desobediencia en el concierto existente entre los acusados. Discrepando igualmente de la afirmación contenida en la Sentencia de que Madeco Elche, fuera titular de un Derecho previo, cuando lo cierto -afirma el recurso- es que ese Derecho nunca llegó a existir.

Pues bien, el Juzgado de lo Penal estimó que de la prueba practicada en el plenario no podía tenerse por acreditado que la situación de insolvencia obedeciera a una situación fraudulenta sino al pago de materiales; Tampoco apreciaba la existencia del delito de desobediencia por obrar obligado por la Sentencia dictada en el Procedimiento de Menor Cuantía; y finalmente tampoco apreció el delito de ésta procesal por considerar acreditado que si que existió un Derecho previo , derivado del contrato de 3 de Octubre de 1.990.

Y asi las cosas, aún aceptando la lógica de las argumentaciones esgrimidas en el recurso, respecto de la inexistencia de dicho contrato en esa fecha, lo cierto es que seguiría sin ser procedente la revocación de la Sentencia de instancia por falta de acreditación del elemento subjetivo (animo defraudatorio), exigible en cada uno de los delitos imputados , y que éste Tribunal no puede dar por probado, como pretende la sociedad apelante, únicamente con base en la prueba documental, cuya valoración, dada su naturaleza, lógicamente no precisa de inmediación (ST.C. 198/2002, de 28 de octubre, FJ 5/172 EDJ 2002/44865; ATC 220/1999 , de 20 de septiembre ), por lo que para poder revocar la Sentencia de instancia, este Tribunal debería contar también con la prueba testifical y las declaraciones prestadas por los acusados, lo que no es posible con base a los principios de inmediación y contradicción como antes se expuso, sin realizar una nueva valoración de dichas pruebas en relación con el elemento subjetivo específico que integra el delito de alzamiento de bienes, el de estafa y la desobediencia corrigiendo la efectuada por el órgano a quo, para lo cual sería preciso celebrar nueva vista pública no prevista en la actual tramitación procesal para estos supuestos.

Así pues, en aplicación de la citada doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, reiterada en la mas reciente 68/2003 , de 9 de Abril (BOE 13/05/03 ), el respeto por parte de esta sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del Derecho a un proceso con todas las garantías, impide que pueda valorar por sí misma aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal, y que corrija con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal , lo que conduce necesariamente a la desestimación del recurso de apelación. Criterio ya seguido en otras Sentencias de ésta Sala , siendo las más recientes de fecha 24 de Septiembre de 2.003 .

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Francisco debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por la Magistrada-Juez de lo Penal nº UNO de ELCHE. Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.