Sentencia Penal Nº 511/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1964/2009 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTISIETE BIS

ROLLO DE APELACION 1964/2009

Órgano procedencia: Jdo Penal número 13 de Madrid.

Proc Origen: P.A. 431/2009.

SENTENCIA Nº 511/2010

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA SAGRARIO HERRERO ENGUITA.

DON JUAN ANTONIO TORO PEÑA

DOÑA INMACULADA LOPEZ CANDELA.

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil diez.

En el recurso de apelación penal 1964/2009, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 13 de Madrid, en el procedimiento abreviado 431/2009, conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la nueva redacción dada por la Ley 10/92 de 30 de abril. Habiendo sido partes: En concepto de apelante Baldomero , defendido por el Letrado Don francisco Javier Lara Ferreiro, representado por la Procuradora Doña María Isabel Salamanca Álvaro y como demandados el Ministerio Fiscal, y Doña Agueda representada por la procuradora Doña Esther Martín Cabanillas y defendida por el Letrado Don Ramiro Fernández Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal número 13 de Madrid, se dictó en fecha 2 de septiembre de 2009, sentencia cuyos hechos probados son los siguientes "Es probado , y así expresamente se declara, que el acusado Baldomero , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 22 de agosto de 2009, a las 00,20 horas, en el curso de una discusión que mantuvo con su pareja sentimental Agueda , en el domicilio que ambos comparten sito en Madrid, CALLE000 NUM000 , NUM001 , con ánimo de menoscabar su integridad física, le dio una bofetada en la cara y diversos golpes, causándole como consecuencia de ello una contusión en región facial derecha y codo, que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico, que tardaron en curar 10 días, tres de ellos de impedimento para sus ocupaciones habituales, y causando Agueda , mayor de edad y sin antecedentes penales, una lesión consistente en erosión lineal en al brazo izquierdo, que requirió una única asistencia facultativa, tardando en curar 3 días, con la única finalidad de defenderse de la agresión de la que era objeto. La perjudicada reclama por sus lesiones".

El Fallo de la sentencia, es "Que debo condenar y condeno a Baldomero , como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión se opone al recurso interpuesto, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE tres años y LA PROHIBICION DE APROXIMARSE A menos de 500 metros de Agueda , a su domicilio, lugar de trabajo o los que frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante tres años, con imposición de las costas procesales, y que indemnice a Agueda en la cantidad de 650 euros, más los intereses legales, siendo absuelta Agueda del delito por el que se le acusó".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña María Isabel Salamanca Álvaro en nombre y representación de Marcial , en base a los hechos y fundamentos de derecho que considera oportunos, solicita se deje sin efecto la sentencia dictada. Admitido a trámite el recurso en ambos efectos. La procuradora Doña Esther Martin Cabanillas en nombre y representación de Doña Agueda se opone al recurso interpuesto. El Ministerio Fiscal

En esta Audiencia Provincial, se forma Rollo se registra con fecha 11 de marzo de 2010, como consecuencia de la designación de la Sección Vigésimo séptima bis , con fecha 12 de marzo de 2009 , se registra y se designa como Ponente al Magistrado ILMO SR DON JUAN ANTONIO TORO PEÑA que resuelve la presente, donde no solicita la celebración de vista oral.

Hechos

SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Doña María Isabel Salamanca Álvaro en nombre y representación de Marcial , en base al error en la valoración de la prueba, infracción de la presunción de inocencia, incongruencia interna de la sentencia, falta de motivación de la sentencia, termina por solicitar se deje sin efecto la sentencia dictada con la absolución de su defendido. La acusación particular solicita la confirmación de la sentencia y el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, la parte apelante, se expresa en dos distintos momentos, por un lado la declaración de Agueda ,

Es necesario hacer un doble estudio: a) Sobre la validez como prueba de cargo de las declaraciones incriminatorias efectuadas exclusivamente en sede policial. b) En su caso el estudio de tales declaraciones para verificar si contiene suficientes elementos incriminatorios como para sostener la condena.

En relación a la primera cuestión, es necesario referirse al Pleno no Jurisdiccional de Sala de 28 de noviembre de 2006 que fija la postura oficial de la Sala como último intérprete de la legalidad penal ordinaria, poniendo así fin a divergencias interpretativas existentes hasta el momento en relación a esta cuestión. El acuerdo fue el siguiente: "....Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia....".

En cumplimiento de este acuerdo, se pueden contabilizar diversas sentencias que conceden validez a las declaraciones incriminatorias en sede policial no ratificadas posteriormente en sede judicial. En tal sentido se pueden citar las SSTS 595/2008 de 29 de Septiembre , 150/2009 de 17 de febrero ó la más detallada 224/2009 de 2 de marzo . De esta última retenemos el siguiente extracto: "....Con lo que vino a reconocerse esta posibilidad probatoria que, como ya hemos dicho y repetimos aquí, no ha de suponer, de ninguna forma, que se otorgue valor al atestado policial en sí mismo, que podríamos considerar "de facto" como si se hubiera destruido o eliminado de las actuaciones y que, en modo alguno, puede introducirse mediante su lectura al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues lo que realmente se valora es la existencia de la declaración de la que nos dan cuenta quienes la escucharon directamente y comparecen ante el Tribunal para prestar su testimonio al respecto, del mismo modo que se valoraría también la referencia al contenido de unas manifestaciones que cualquier ciudadano pudiera hacer, en relación con un concreto hecho criminal, ante otras personas que, posteriormente, relatan esos dichos en un Tribunal.

Por tanto cuando la Juzgadora ha de partir siempre de una inicial actitud de "sospecha" frente a toda prueba de cargo, a fin de exigir a la misma un vigor y contundencia que, superando esa originaria desconfianza, permita un cabal enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, no puede admitirse, en un Estado de Derecho como el nuestro, una especie de "tacha" general que afecte a toda declaración testifical prestada por los funcionarios policiales que intervienen en el atestado, pues si la misma pretende apoyarse en la reserva que merecen las manifestaciones de quienes son, a su vez, responsables de un correcto actuar profesional, idéntica suspicacia habría de suscitarse, en general, respecto de cualquier declaración de los que, como denunciantes, son responsables también de la incoación de un procedimiento sobre la base de la inicial apariencia de veracidad de su versión, o de aquellos que comparecen ante el Tribunal para ratificarse en la veracidad de un documento en cuya confección previamente intervinieron (en este mismo sentido la STS de 4 de diciembre de 2006 ).

De modo que, o se acredita algún tipo de irregularidad en la obtención de la declaración o, cuando menos, se introducen elementos que generen, en el caso concreto, una duda solvente acerca de las condiciones, forma o circunstancias en las que la misma se produjo, lo que, en todo caso, corresponderá apreciar al Juzgador en la fase previa de la valoración de esa prueba, o, de otro modo, no cabe, apriorísticamente, negarle eficacia a los testimonios de los funcionarios, por el hecho de provenir de miembros de la Policía que, en el ejercicio legítimo de sus cometidos, tuvieron noticia de lo que, ulteriormente y con todas las garantías para ello, relataron en condición de testigos , en el Juicio oral, con estricto sometimiento a los principios rectores del mismo, en especial, los de contradicción y defensa ( STS de 27 de marzo de 2002 , entre otras).

Cuando en dicha declaración policial anterior estuvo presente un Letrado, cumpliendo su función de asistencia al declarante, en evitación precisamente, pues ningún otro sentido tendría si no su presencia, de que se pudiera producir irregularidad alguna en la obtención de las manifestaciones del sometido a interrogatorio, el que, además, previamente habrá sido informado de sus derechos a guardar silencio y a no reconocerse autor de los hechos que se le pudieran atribuir ( STS de 22 de febrero de 2002 ) (STS; Sala 2ª 30 diciembre de 2009).

Por ello la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por la Ilma Sra Magistrada Jueza sentenciadora, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 , 13-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 , 3-10-94 ), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 , S. TS 29-1-90 ) ( SAP Madrid, Sec 27, 29 junio 2009 ).

En el presente caso, del examen del video del juicio, aparece que la denunciante, pone de manifiesto como ocurrieron los hechos, y de la declaración que prestan los Policías Nacionales números NUM002 , NUM003 y NUM004 si bien son testigos de referencia, reconocen lo alegado en el atestado policial, en el acto del juicio oral, no existe una prueba que pueda valorarse en sentido contrario, ya que la denunciante mantiene la denuncia y los testigos son ajenos a la situación que les cuenta, luego esas manifestaciones que constan documentalmente, no se impugnan en el acto del juicio oral, por lo que procede denegar este motivo del recurso.

En consecuencia cuando como en el presente caso ocurre, que no se ha solicitado la practica de una nueva prueba ante esta Audiencia Provincial, no se puede en segunda instancia hacer una nueva valoración de la prueba practicada, cuando se ha realizado de una forma correcta y adecuada, por tanto la defensa del denunciado pretende en el recurso sustituir la valoración de la prueba practicada por la Magistrada Jueza sentenciadora, es decir que los elementos que se valoran por la Ilma Sra. Magistrada Jueza sentenciadora, como son la declaración de la denunciante y las declaraciones de los testigos, acredita que existe una valoración adecuada de la prueba practicada en el acto del juicio oral, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

SEGUNDO.- La Procuradora Doña Maria Isabel Salamanca Álvaro en nombre y representación de Marcial , en cuanto a no haberse practicado prueba de cargo suficiente.

En cuanto a la presunción de inocencia sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución EDL 1978/3879 , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar: a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita). c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado. Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ) ( SAP Madrid, Sec 27, 22 mayo de 2009 ).

En el presente caso, a la vista del juicio celebrado, de la declaración de la denunciante, pero a pesar de ello, en la declaración de la denunciante indica con claridad, como se produjeron los hechos que se declaran probados, unido al parte médico (folio 22) e informe del Médico Forense (folio 34), no impugnados ninguno de ellos, son elementos suficientes para considerar que existe prueba directa para desvirtuar la presunción de inocencia del denunciado Marcial por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO.- La Procuradora Doña Maria Isabel Salamanca Álvaro en nombre y representación de Marcial , en cuanto a La Procuradora Doña Maria Isabel Salamanca Álvaro en nombre y representación de Marcial , en cuanto infracción del precepto legal del artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En cuanto a la vulneración de la tutela judicial efectiva, efectivamente, la jurisprudencia establece: "la exigencia de una adecuada fundamentación de la decisión judicial íntegra, como con reiteración ha proclamado la Sala 2ª del Tribunal Supremo y el propio Tribunal Constitucional, de una parte el cumplimiento del mandato contenido expresamente en el artículo 120.3 de nuestra Constitución , y también, de otra, una manifestación más del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el 24.1 de la misma Carta Magna, en tanto que manifestación esencial del Estado democrático de derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la Ley, huyendo de soluciones arbitrarias ( art. 9.3 CE ) ( STC 165/1993 , por ejemplo), permitiendo, a su vez y con la posibilidad de discusión de tales argumentos, acceder a la vía impugnativa de esa decisión, si de ella se discrepa, y, seguidamente, el control por parte de un Tribunal superior del acierto de los argumentos en que se apoya.

Supone, también y de manera quizá aún más importante, que el propio Juzgador reflexione sobre el sentido y validez de su razonamiento, al verse obligado a justificarlo, auxiliándole eficazmente en la honesta búsqueda de la decisión.

En definitiva, y en concreto en el ámbito de lo Penal en el que las Resoluciones tienen carácter público, es la Sociedad misma la que, conociendo los argumentos en los que los Tribunales apoyan sus pronunciamientos, percibe los contextos jurisprudenciales en la aplicación de la norma y accede, en su caso, a la posible crítica legítima de los criterios aplicados.

Todo ello, sin embargo, sin que suponga tampoco que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido, ni que haya de pronunciarse expresamente sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, pues basta con que se conozca, de forma clara e inteligible, el por qué de lo por él resuelto." ( STS 209/09 de 5 de marzo )

Trasladando la jurisprudencia antedicha al supuesto de autos es evidente que la Ilma Sra Magistrada Jueza, pone de manifiesto todos y cada uno de los elementos exigidos, para que la sentencia esté suficientemente motivada.

La Ilma Sra Magistrada Jueza sentenciadora, pone de manifiesto los requisitos exigidos en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, donde valora la prueba practicada donde reconoce que el denunciado niega los hechos, y se hace una valoración de la prueba practicada, así como la existencia de una lesión leve que tiene el acusado respecto a la coacusada, así como la localización de las mismas, por ello procede desestimar este motivo del recurso

CUARTO.- La Procuradora Doña Maria Isabel Salamanca Álvaro en nombre y representación de Marcial , en cuanto a la insuficiente motivación en el fallo de la sentencia.

En cuanto a la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo del 2002 realiza un compendio de la jurisprudencia relativa a la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, señalando que la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada conjuntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20 cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que evidentemente no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, pero sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del CP, en relación con el núm . 2º del art. 20 del mismo cuerpo legal , o la simple atenuante del art. 21.2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª , cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente. En consecuencia el alcoholismo por sí solo o la alcoholización del autor no opera automáticamente como eximente o como atenuante pues lo verdaderamente importante, para valorar la capacidad de imputabilidad o culpabilidad, es el estado mental y padecimientos patológico, que es lo que nos permite establecer los grados de conocimiento y su nivel para considerar la calificación como tal circunstancia, y en este sentido se pronuncian las SSTS 5-3-2003 y 25-5-2002 .

Y en cuanto a la embriaguez la jurisprudencia ha distinguido entre la plena y fortuita, que priva de toda capacidad de raciocinio, anulando las capacidades volitiva e intelectiva ( STS 15-4-1998 ), la fortuita pero no plena que puede llegar a eximente incompleta cuando las facultades están disminuidas, la habitual pero no provocada para delinquir que puede dar lugar a la atenuación por la vía del art. 21.2 CP y la disminución leve de capacidades que podría dar lugar a la atenuación analógica del art. 21.6 CP (STS 28 Pero volvemos a insistir en que dentro de este abanico de posibilidades es necesario acreditar con datos objetivos, aún en el caso de hubiera una dependencia del alcohol, una relación de causalidad entre esa dependencia o consumo y la perpetración del delito, no bastando el mero consumo para entender siempre disminuidas la imputabilidad y culpabilidad del sujeto. Nuestro sistema penal configura estas circunstancias modificativas como incapacitantes del sujeto, con lo que no es suficiente determinar la causa que las origina sino que además es preciso e ineludible especificar los efectos producidos en el caso concreto, en definitiva que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de probarse como los hechos mismos para poder ser apreciadas.

Más recientemente y más concretamente en relación al tema de la embriaguez la STS 5-12-2005 manifiesta textualmente que: "Con relación a la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar:

Así el ATS 19.6.2000 , con cita de la de 7.10.98 , recuerda: a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio ( art. 20.1 CP ). Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 «fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable». b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos ( art. 21.1 CP ). c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, que determine o influya en la realización del hecho delictivo, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP , incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

La STS 219.2000, interpretando el actual art. 20 CP , matiza estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 CP , atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito.

Ahora bien, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto.

En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión, debiendo tenerse presente que, como tiene reiterado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99 - la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales «"onus probandi" incumbit qui decit non qui negat» y «afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda», STS 18.11.87 , 29.2.88 , en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS 12.4.95 , 23.10.96 )."

Pero para apreciar como atenuante, es necesario su prueba que en el presente caso, no se acredita, por lo que procede denegar el motivo del recurso.

QUINTO.- En cuanto a las costas han de declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Isabel Salamanca Álvaro en nombre y representación de Baldomero , frente a la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2009 dictada por la Ilma Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal número 13 de los de Madrid en el procedimiento oral número 431/2009 y en su consecuencia confirmo la misma, se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Secretaria. Doy fe.