Sentencia Penal Nº 511/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 71/2014 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 71/14

Diligencias previas nº 278/09

Juzgado de Instrucción nº 2 de Berga

S E N T E N C I A Nº 511/2015

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO

En Barcelona, a quince de junio de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de apropiación indebida contra Claudio , con D.N.I nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1961 en Guardiola de Berguedà (Barcelona), hijo de Higinio y Sagrario , vecino de Bagà (arcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr. Fernández Cabra y representado por el/la Procurador/a Sr. Rodríguez Simón y contra Construccions Tarradelles S.L., en calidad de responsable civil, con la misma defensa y representación; siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y las Acusación particular sostenida por Debora y Valentín defendidos por el Abogado Sr. Pardo Juan y representados por la Procuradora Sra. Jorbà Pàmies.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución del acusado por inexistencia de delito.

La Acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 en relación al art. 250.1.1 º, 5 º y 6º CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo las penas de 6 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 18 meses con cuota diaria de 15 euros, costas, debiendo indemnizar a Debora y Valentín en 180.101,21 euros, con responsabilidad civil directa de Construccions Tarradelles S.L.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado solicitó la libre absolución por inexistencia de delito.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos y documental con el resultado que obra registrado.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- El acusado Claudio , mayor de edad y carente de antecedentes penales, a la sazón administrador de la mercantil Construccions Tarradelles S.L., suscribió en fecha 5 de febrero de 2006 con los cónyuges Valentín y

Debora un contrato en virtud del cual se convenía que éstos últimos compraban la entidad o apartamento señalado con el número ocho en el plano correspondiente, por el precio total de 150.253,02 euros, que la indicada Sociedad, como promotora de la obra, construiría en un terreno de la calle de les Eres de la localidad de Bagà (Barcelona), apartamento en el que no pretendían residir habitualmente sino destinarlo a estancias prolongadas.

En ese mismo acto, a la firma del contrato, Valentín y Debora abonaron al acusado la suma de 60.101,21 euros a cuenta de un segundo apartamento.

Mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente del acusado, realizada el día 27 del indicado mes, los compradores abonaron a Claudio la suma de 120.000 euros.

SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Bagá había incoado con anterioridad, el 14/12/2005, el expediente correspondiente de obras mayores para la edificación proyectada, que lo era de nueve viviendas y nueve plazas de aparcamiento. El 2/4/2007 otorgó licencia para la construcción de la primera fase, consistente en seis viviendas y nueve plazas de aparcamiento, quedando el resto del volumen propuesto pendiente de la aprobación del plan urbanístico de mejora correspondiente.

TERCERO.- El acusado solicitó un préstamo, que obtuvo el 23/3/2006 del Banco Santander, con el fin de adquirir los terrenos donde se debía edificar por la cantidad de 180.000 euros, emitiendo al efecto aquella entidad financiera cinco cheques de los cuales uno lo fue por importe de 156.354 euros, otro por 21.000 euros y tres por idéntico importe de 7.000 euros, entregados a los vendedores de aquellos en pago.

La edificación no se inició, sin que conste que los adquirentes denunciasen el incumplimiento del contrato e instasen la resolución del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de apropiación indebida sostenido en solitario por la Acusación particular.

SEGUNDO.- Ante todo debe dejarse sentado que es el injusto indicado el único que conforma la tesis acusatoria, acaso auspiciado por cuanto dejó establecido el Auto de 28/2/2013 dictado por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial (folios 498 y ss. de los presentes autos) que, pese a indicar que 'el delito de estafa que igualmente podría concurrir' (RJ 2º, 'ab initio') centraba sus razonamientos exclusivamente en la apropiación indebida, separándose así la parte acusadora particular de aquel primer delito que el mismo Tribunal (folios 66 y ss.) había tomado en consideración en el Auto de 7/9/2010 que, estimando el recurso de dicha parte frente a la no admisión de la querella, se fundamentaba en el delito de estafa.

Desechada, en consecuencia, la imputación de este último injusto huelga que ahora este Tribunal entre a valorar si son de apreciar, dado el innegable vínculo contractual existente, las notas definitorias del conocido como negocio jurídico criminalizado (maniobras captatorias de la voluntad negocial de los adquirentes, motivos manifestados excusando el incumplimiento de las obligaciones asumidas, razonabilidad o acreditación de los mismos, etc.), esto es, si el acusado ideó la correspondiente 'puesta en escena' ofreciendo un propósito aparentemente serio, pero en todo caso fingido, de contratar con miras en el propio incumplimiento una vez la parte contraria cumplía el suyo (aquí el pago del apartamento, extremo, el del desembolso dinerario, que nadie ha cuestionado). En suma, si aquel, consciente plenamente que no cumplirá la prestación de edificar el inmueble (porque sabe que no puede o porque no lo quiere en ningún momento), crea una aparente y firme voluntad negocial que apunta a todo lo contrario: que el negocio llegará a buen término y a plena satisfacción de las partes.

TERCERO.- Sentadas las anteriores consideraciones y centrando el análisis en el delito de apropiación indebida, debe recordarse que se caracteriza por las siguientes notas: a) que el agente reciba dinero, efectos o cualquier cosa mueble mediante alguno de los títulos que específicamente señala el precepto legal (depósito, comisión o administración) o 'cualquiera otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos' (con lo que la Ley penal no sigue un criterio cerrado o acotado sino un sistema de 'numerus apertus' como repetidamente señala la doctrina legal); b) que aquel realice actos de apropiación o distracción, o bien niegue haberlos recibido; y c) la existencia del 'animus rem sibi habiendi' o intención de querer la cosa para sí, incorporándola de esta suerte al patrimonio del sujeto activo con el consiguiente empobrecimiento del sujeto pasivo.

En definitiva, la clave de bóveda del injusto consiste en 'la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando quebranta, dolosamente, el fundamento de confianza que determinó que aquellos le fueran entregados' ( SSTS de 18 de octubre de 1996 y de 21 de julio de 2000 ).

La tesis acusatoria, plasmada literalmente en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, bascula en lo siguiente: el acusado, valiéndose de la confianza que les merecía a los querellantes, recibió de éstos una importante cantidad de dinero (que alcanza los 180.101,21 euros), por la compra de un apartamento y la entrada de otro, entendiendo que 'una vez no puede darse al dinero entregado el destino pactado', no fue devuelto sino incorporado a su propio patrimonio o el de su empresa para atender otras finalidades (aventurando compra de otros terrenos, saldar deudas con terceros, etc.).

Descansa, en consecuencia, la expresada tesis en una conducta de distracción que equivale a dar al dinero destino distinto al pactado. Es altamente ilustrativa, últimamente, la STS de 30 de marzo de 2010 cuando expresa que 'si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito'.

Han quedado cumplidamente demostrado por la prueba documental los siguientes extremos: a) la suscripción en fecha 5/2/2006 entre el acusado y los cónyuges Valentín y Debora del contrato (folios 24 y ss.); b) la percepción por el acusado de la suma indicada en el momento de la firma así como de 120.000 euros mediante transferencia bancaria el día 27 del indicado mes (folio 437); c) el otorgamiento el 2/4/2007 por el Ayuntamiento de Bagá de licencia para la construcción de la primera fase consistente en seis viviendas y nueve plazas de aparcamiento, quedando el resto del volumen propuesto pendiente de la aprobación del plan urbanístico de mejora correspondiente; d) la obtención de un préstamo el 23/3/2006 por parte del acusado con el fin de adquirir los terrenos donde se debía edificar, por la cantidad de 180.000 euros, emitiendo la entidad bancaria cinco cheques por distintos importes entregados a los vendedores de aquellos en pago (folio 433).

Los querellantes, en testifical paralela, refieren las vicisitudes de la negociación, en concreto que conocían al acusado por haber negociado con él anteriormente la compra de su vivienda, que la compraventa se realizó sobre plano (así consta en el mismo contrato y, como precisaron, de esa forma era siempre más fácil acomodar la estructura interior a sus necesidades) y que pretendían establecer en el apartamento a construir no su residencia sino un lugar para estancias prolongadas, reconociendo no haber instado la resolución del contrato (lo que, en efecto, se corresponde al contenido del documento a folios 33 y 34). Por su parte, la recepción del dinero por parte de Claudio y que éste no llevó a cabo la contraprestación a que venía obligado (construcción y 'traditio' del apartamento) son hechos no negados, pero lo esencial, a los efectos que interesan en este orden jurisdiccional, radica en el título de recepción de las sumas dinerarias.

CUARTO.- El contrato suscrito de constante referencia, pese a las lagunas que son perceptibles en cuanto a su concreción (p.e. la ausencia de fijación de término de entrega del inmueble) o, incluso, su ortografía manifiestamente mejorable, es un contrato de compraventa como, aquí sí, claramente se estipula (pacto 1º, en el que aparece reiteradamente el término 'venta') y ambas partes han referido hasta la saciedad en juicio.

Ciertamente se trata de una compraventa no solamente de cosa futura sino además ajena, dado que el acusado no era, al tiempo de suscribirse el contrato de compraventa, titular del terreno a edificar (como evidencia el hecho de solicitar y obtener con posterioridad a la suscripción de aquel de un préstamo bancario para la adquisición).

Ni lo uno ni lo otro obstan a la validez del contrato mismo. Sobre objeto que no existe cuando se contrata, siempre que su existencia sea posible en tiempo venidero como consecuencia de eventos naturales o, como acontece en el supuesto de autos, producto de una actuación personal (edificación) fue modalidad contractual negada por algunos clásicos ('nec emptio, nec venditio sine re'), pero que nuestro ordenamiento jurídico admite (el art. 1.271 CC establece que pueden ser objeto del contrato todas las cosas que no están fuera del comercio, aún las futuras) siempre que la cosa futura, como insisten los tratadistas, sean posible y lícita al igual que ocurre con las cosas presentes, lo que indudablemente es en la presente causa. Sobre la ajenidad, siempre que esta circunstancia fuese conocida por los compradores al tiempo de suscribir el contrato que, al negarlo rotundamente, les abriría las puestas a promover la ineficacia de aquel (acaso por vía de anulabilidad del mismo, de entenderse la presencia del error o del dolo que, como vicios del consentimiento, establece el art. 1265 CC ) en orden jurisdiccional distinto al presente. En suma, el contrato quedaba perfeccionado pese a que la cosa vendida fuese de tercero, obligando desde ese momento a su entrega a los compradores y, previamente, a hacer lo necesario para que la cosa llegase a tener existencia o se incorporase al patrimonio del vendedor, aquí acusado.

En lo que ahora interesa, el sistema, tantas veces repetido, de 'numerus apertus' determina que solamente en aquellos negocios jurídicos en los que la entrega sea traslativa de dominio no cabrá hablar de apropiación indebida y sí en los que sean traslativos de uso, pues comprenden indefectiblemente la obligación de devolución.

La STS de 16 de julio de 2007 es altamente ilustrativa al respecto cuando proclamaba que 'la cláusula indeterminada de esta disposición que se refiere a los títulos que 'produzcan obligación de entregar o devolver' las cosas recibidas por el autor sólo puede cumplir con las exigencias de la lex stricta, derivada del art. 25. 1 CE , y con el carácter fragmentario del derecho penal si es interpretada en relación a los títulos expresados en el texto legal. Se trata de completar el elenco de relaciones jurídicas que cubre dicha cláusula de tal manera que el tipo penal no se convierta en una penalización general de los incumplimientos contractuales del derecho privado. Esta precisión del ámbito del tipo del art. 252 CP , por lo tanto, se debe llevar a cabo mediante una interpretación analógica. Dicho brevemente: sólo el incumplimiento, con fines de apropiación, de las obligaciones impuestas en el marco de relaciones jurídicas equivalentes al depósito, la comisión o la administración son susceptibles de ser entendida como títulos relevantes a los efectos de la apropiación indebida. (...) Esta es la razón por la nuestra jurisprudencia ha constatado que hay relaciones jurídicas que obligan a entregar cuya infracción no constituye el delito de apropiación indebida'.

Específicamente, en los supuestos de compraventa, la STS de 1 de marzo de 2006 estableció que 'es claro que, para que pueda darse un supuesto de los de este género, el correspondiente deber de devolución o entrega ha de tener su origen en el propio título traslativo. Y esto es algo que no puede afirmarse de los casos objeto de esta Sentencia; ni en general de aquéllos en que el dinero cumple el papel de arras o señal, de parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución, de acontecer determinadas vicisitudes. Porque no se trata de cantidad recibida para o que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera ocurrir de darse alguna hipótesis, representativa de una desviación del fin realmente perseguido al contratar'.

En definitiva, y de forma terminante, lo que únicamente interesa a los efectos jurídico-penales es que la recepción dineraria obedeció a título traslativo del dominio que hace inviable la apreciación del delito imputado al acusado, con independencia, eso sí, que ante lo patente del incumplimiento de la prestación a que venía obligado el acusado como vendedor, que no pone a disposición de los compradores la cosa futura vendida, pueda desembocar en las consecuencias propias, entre otras, la de indemnizar por los perjuicios derivados del incumplimiento. No puede, en fin, acogerse el planteamiento de la parte querellante mediante el cual, producido el incumplimiento, la detentación o la no devolución confesada del dinero recibido (pese a no haber sido rescindido el contrato) produciría una suerte de variación del título de posesión para convertir al acusado en depositario de aquellas.

QUINTO.- La ausencia de responsabilidad criminal comporta, 'ope legis', la declaración de oficio de las costas procesales ( art. 240 L.E.Crim .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Claudio del delito de apropiación indebida por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaramos de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas, en su caso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.