Sentencia Penal Nº 511/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 1/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906743P20160011907
Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 1/2017
Asunto: 200008/2017
Negociado: JA
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 80/2016
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº14 DE MALAGA
Contra: Faustino
Procurador: BUENAVENTURA OSUNA JIMENEZ
Abogado: IGNACIO PEREZ ZUMAQUERO
Ilma. Sra. Doña Carmen Soriano Parrado
Ilma. Sra. Doña María Luisa de la Hera Ruiz Berdejo
Ilmo. Sr. Don Javier Soler Cesdepes
Rollo Procedimiento Abreviado: 1/17
Causa de origen: Procedimiento Abreviado nº 80/16 del Juzgado de Instrucción nº 14 de Málaga.
SE N T E N C I A nº: 511
En Málaga, a veintinueve de Diciembre de 2017
Visto en juicio oral y público por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, la causa
seguida como Procedimiento Abreviado número 1/17, procedente del Juzgado de Instrucción 14 de Málaga,
seguida por un de delitos de tráfico de drogas, contra el acusado:
Faustino , con DNI nº NUM000 , nacido en Málaga, el NUM001 /1972, hijo de Justo y Adela , con
antecedentes penales, de solvencia no acreditada, privado de libertad por esta causa desde el 29/3/2016 hasta
30/3/2016, representado por el Procurador Don Buenaventura Osuna Jimenez y defendido por el Letrado Don
Ignacio Perez Fernández Zumaquero .

Antecedentes

PRIMERO.- Recibidas las actuaciones antes reseñadas en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, se procedió al señalamiento del juicio oral que tuvo lugar, con asistencia de las partes, el 18 de diciembre de 2017.



SEGUNDO.- Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en relaciñon con los art. 374 y 377 del C.Penal, concurriendo la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia solicitando se imponga al acusado la pena de cinco años de prisión y multa 30 euros ; accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como la condena al pago de las costas procesales. También se interesó, por el Ministerio Público, el comiso y destrucción de la droga, y efectos intervenidos: lamparas , conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal.



TERCERO.- Las Defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Es ponente la Iltma. Sra. Doña Carmen Soriano Parrado.

HECHOS PROBADOS: A este Tribunal le han resultado probados, y por tanto, así se declaran PROBADOS, los siguientes hechos:
PRIMERO .- A partir del 1 de enero de 2016, el Grupo de Estupefacientes de la UDEV de Comisaría Provincial de Málaga, estableció dispositivos de vigilancia en torno al domicilio sito en la CALLE000 , en las inmediaciones del edifico nº NUM002 , piso NUM003 , de esta ciudad, donde el acusado tiene su domicilio ante las informaciones que apuntaban a que venía dedicandose a la venta de droga en la vía pública . A través de los mismos, se pudo comprobar que el acusado Faustino , entrego# a terceras personas - en distintos momentos y a cambio de un precio-, diversas cantidades de cocaína y heroína.

Los agentes policiales observaron, entre otros los siguientes actos de difusión de sustancias estupefacientes, perpetrados por el acusado: -El día I3 de enero de 2016, sobre las 13:30 horas, quien fue identificado como Victorio , estacionó en las proximidades el vehículo Renault Megane color azul con placa de matrícula K-....-PF , y se dirigió caminando hacia el lugar donde se encontraba el acusado en la vía pública, con el que mantuvo una breve conversación, haciendo entrega al acusado de un billete de valor no determinado, tras lo cual el acusado se dirigió a su domicilio (sito en el edificio n° NUM002 de la CALLE000 , piso NUM003 ), donde permaneció unos breves minutos, y tras asomarse a la ventana como medida de seguridad para detectar posible presencia policial, bajó de inmediato a la calle, donde contactó con Victorio , que había quedado esperando en el lugar, y le entregó un envoltorio de pequeñas dimensiones. Tras dirigirse a su vehículo y abandonar la zona el comprador fue seguido por agentes policiales que formaban parte de dispositivo de vigilancia, quienes procedieron a interceptarle en C/ Sinaí, donde le ocuparon un envoltorio de plástico termosellado conteniendo sustancia pulverulenta color marrón, que había adquirido del acusado, y que tras ser analizada resultó ser revuelto de cocaína y heroína (con otras sustancias de corte), con un peso neto de 0,12 gramos y una pureza de cocaína del 7,35% y del 4,24% de heroína, cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 4,85 euros.

Sobre las 13:00 horas del día 14 de enero de 2016, contactó con el acusado. en las inmediaciones de su domicilio quien posteriormente fue identificado como Amador , quien tras conversar brevemente con el acusado, le hizo entrega de varias monedas, que el acusado procedió a contar, tras lo cual éste se dirigió a su domicilio, del cual salió a los pocos minutos, contactando con el comprador, que había quedado a la espera, y le hizo entrega de un envoltorio de pequeñas dimensiones. Amador se dirigió entonces a la cercana calle Arlanza, donde entre varios vehículos estacionados, y haciendo uso de papel de aluminio, consumió al menos parcialmente la sustancia adquirida del acusado. Cuando dicha persona abandonaba la zona, fue interceptada por agentes policiales en la Avda. de la Palmilla, y tras identificarle, le intervinieron un trozo de papel de aluminio con restos de sustancia. Sometido el papel de aluminio a los oportunos análisis, arrojó resultado positivo a heroína, junto con sustancia de corte .

Ese mismo día 14 de eneró, solare, las, 13:30 horas, contactó con el acusádo en la vía pública quien fue identificado con posterioridad como Camilo , el cual hizo entrega al acusado de varias monedas, que éste procedió a contar, dirigiéndose entonces el acusado a su domicilio, y tras asomarse a la ventana como medida de vigilancia para detectar posible presencia policial, bajó de inmediato a la calle, donde hizo entrega al comprador, que le esperaba, de un envoltorio de pequeñas dimensiones.

Cuando Camilo se alejaba del lugar, fue interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la Avda. de la Palmilla, quienes le ocuparon un envoltorio de plástico termosellado conteniendo sustancia pulverulenta color marrón. Sometida a los oportunos análisis, resultó ser heroína (con otras sustancias de corte), con un peso neto de 0,18 gramos y una pureza del 8,74%, valorada en 7,52 euros .



SEGUNDO.- Solicitado mandamiento judicial de entrada y registro del domicilio del acusado, fue autorizado pór autó dé fecha 29 de marzo de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Málaga, en funciones de guardia de incidencias, practicándose tal diligencia, a presencia del sr. Letrado de la Administración de Justicia, a las 13:10 horas del indicado día 29 de marzo, encontrándose el acusado en el interior del domicilio, donde se constató que uno de los dormitorios del piso se había convertido en zona de cultivo de marijuana, para lo que se había instalado un aparato de aire acondicionado (que se encontraba en funcionamiento en el momento del registro), un extractor, un sistema de iluminación artificial y de filtro antiolores, un grupo eléctrico formado por varios transformadores y doce lámparas de alta reactancia de 600 w, y todo ello para propiciar el crecimiento de las plantas sembradas en cincuenta y dos macetas, algunas de las cuales presentaban brotes, al encontrarse en una primera fase de crecimiento, que el acusado cultivaba con finalidad de distribución entre terceros. Recogidos varios brotes de plantas de pequeñas dimensiones, una vez seca y despalillada la sustancia, y analizada convenientemente, arrojó un peso neto total de 0,10 gramos, detectándose en la misma trazas de THC.

En el curso de la diligencia de entrada y registro se procedió a intervenir y depositar a disposición de la autoridad judicial doce lámparas de alta reactancia.

El valor de la totalidad de las sustancias aprehendidas asciende a la cantidad de 12,37 euros ha sido establecido según el Informe sobre precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito, para el segundo semestre de 2016, elaborado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior.



TERCERO.- Se declara probado que Faustino , ha sido condenado en sentencia firme de 17 de abril de 2015, en el seno del Procedimiento Abreviado n° 39/ 2014, por la Seccion Segunda de la Audiencia Provincaiul de Málaga , como autor de un delito de tráfico de drogas, a, entre otras penas, la de dos años de prisión y multa .

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación Juridica de los hechos , y autoría.

Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 741 de la Lecrim. Pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Integradas por las declaraciones del acusado, de los testigos, así como las periciales analíticas de las sustancias y efectos incautados, además de la documental que consta en las actuaciones. Y, tales hechos, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud -heroína y cocaína -, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal. Siendo criminalmente responsable en concepto de autor, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, el acusado Faustino por haber ejecutado directa y personalmente los elementos que integran dicha infracción penal.

En efecto, en la conducta del acusado -declarada probada- concurrieron todos los requisitos constitutivos de ese acontecer típico penal, a saber: a) La perpetración por parte del mismo de actos de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega a otra persona de un envoltorio conteniendo la citada heroína y/o cocaína a cambio de dinero.

b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, como lo son la heroína y cocaína, cuya naturaleza, composición y pureza se ha acreditado mediante los informes analíticos de las dependencias competentes de sanidad.



SEGUNDO .- Valoración de la Prueba.

La anterior conclusión probatoria se alcanza, en primer lugar, sobre la base de las manifestaciones de los funcionarios de Policía . Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de diciembre de 2006: ' las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. No obstante, tales funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo , en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad y sin que, en el presente caso, por la Defensa se haya puesto manifiesto que existan tales elementos de descrédito.

En tal sentido, el instructor de las actuaciones policiales, Funcionario de Policía nº NUM004 , ratificó el atestado y los dispositivos de vigilancias, seguimientos e interceptación de compradores que se detallan en el mismo.

Relató que dentro de los dispositivos de vigilancia que de manera regular realizan en la Barriada de la Palmilla, al tratarse de una zona de la ciudad donde habitualmente se concentran puntos de venta de sustancia estupefaciente, detectaron como en la C/ CALLE000 , donde Faustino tiene su domicilio, este contactaba con compradores en torno a las 12 de la mañana, subía a su domicilio unos minutos , y tras tomar precauciones mirando para ver si estaba la via libre, entregaba papelina al comprador.

Añadiendo que observaba perfectamente al acusado desde su punto de vigilancia, que lo vio intercambiando papelinas por dinero, tras lo cual marcaba a los compradores y sin ser perdidos de vista el otro dispositivo policial los intervenía, uno de los conpradores consumió la droga sin situ . Que incluso además de las reseñadas los días fijados en el atestado vieron mas transaciones en las que no pudieron interceptar a los compradores .

Por último afirmó que en el registro autorizado judicialmente que realizaron en el domicilio del acusado sito en calle edifico nº NUM002 , piso NUM003 vieron una plantación de marihuna en una habitación acondicionada para este tipo de plantaciones. Era incipiente , eran brotes, habia 52 macetas, cree que todas estaban plantadas '.

Esta declaracion fue corroborada por el funcionario policial con carnet profesional nº NUM005 , que intervino en el dispositivo de reacción e interceptación a los compradores que previamente habían adquirido droga del acusado los días 13 y 14 de enero de 2016. El cual manifestó que estos compradores eran seguidos hasta su interceptación siguiendo las indicaciones que le facilitaban sus compañeros que llevaban a cabo las vigilancias y presenciaron tales transacciones.

En definitiva, tales testigos ratificaron el contenido del atestado y la existencia de diversos compradores a los que observaron cómo contactaban con el acusado Faustino quien les vendía la dosis de sustancia estupefaciente, siendo identificados e interviniéndoles diversas cantidades de droga, señaladas en los hechos probados de esta resolución y que se acredita en las actas de intervención - folios 50,51 y a 52 de las actuaciones- El carácter de droga de la sustancia intervenida se acreditó en el plenario mediante la correspondiente prueba pericial practicada por el laboratorio de la Brigada de Policía Científica de la Comisaria de Málaga, sin que exista prueba alguna de vulneración de la cadena de custodia, folios 86 a 90 de las actuaciones.

La prueba de descargo ha consistido, exclusivamente, en la declaración exculpatoria del acusado.

Ciertamente los consumidores que interceptó la Policía no depusieron como testigos en el plenario , pero la común experiencia muestra que los compradores de sustancias estupefacientes excepcionalmente reconocen en juicio a sus proveedores de droga, aunque llegaran a hacerlo en ocasiones en el momento de su detención, por evidentes razones prácticas ante la necesidad de consumo, ( Auto del Tribunal Supremo de fecha 26 de Junio de 2.003).

De manera que la percepción visual -a corta distancia- de lo que comúnmente se viene denominando 'pase' de sustancia estupefaciente, vino corroborada por la contundente testifical policial, así como por la interceptación de la sustancia descrita; siendo a juicio de este Tribunal prueba suficiente para fundamentar la condena de la acusada en el sentido que se establecerá en el fallo de la presente.



TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Concurre en Faustino la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, solicitada por el Ministerio Fiscal al formular su calificación definitiva, según se acredita por su hoja histórico penal ya relatada en los hechos de esta resolución.

Conforme al artículo 22.8 del Código Penal señalado, hay reincidencia 'cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza'. Señalando el mencionado precepto in fine que: 'no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'; constituyendo uno de los requisitos precisos para ello, conforme dispone el artículo 1361.c) del Código Penal: ' haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el condenado...) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años....', que fueron del tipo de las que le fueron impuestas al acusado en sentencia anterior, firme el 17/4/2015.

La Sala tiene por acreditado que el acusado Teodulfo estaba ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 17/4/2015, dictada por esta Seccion Segunda de la Audiencia Provincia de Málaga , a la pena de un dos de prisión, por los hechos delictivos -contra la salud pública- cometidos por el acusado el 30/11/2013 habiéndosele suspendido la ejecución de la pena durante el plazo de tres años, en virtud de auto de la misma fecha 15/9/2016. Habiéndose cometido el delito objeto de la presente causa durante el plazo de suspension En consecuencia, la Sala debe aplicar la mencionada agravante de reincidencia; pues el acusado Teodulfo , según lo relatado, había sido condenado anteriormente por la misma figura delictiva que en la presente causa, es decir, por un delito contra la salud pública; habiendo cometido el delito enjuiciado en esta causa durante el plazo de suspension de la pena privativa de libertad impuesta por el anterior delito.



CUARTO.- Individualización de la pena.

Calificados los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal, párrafo primero del C.Penal, castigado con penas tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1. 3º Código Penal, al apreciar la agravante de reincidencia el Tribunal impone las siguientes penas: cuatro años y seis meses de prisión -mínimo de la mitad superior- y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. En cuanto a la multa, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008 establece que: 'En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos. El Tribunal opta por imponer la pena de multa del tanto del valor de la droga 12,36 euros. Dicha multa, conforme al artículo 53.1 en relación con el 53.2 del Código Penal, tendrá la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día .



QUINTO.- Costas.

Las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados, así como lo relatado y argumentado,

Fallo

1º. Condenar a Faustino , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, párrafo primero del Código Penal, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de e reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12,37 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 días de privación de libertad en caso de impago. Y al pago de las costas que se devenguen.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia , en el Término de diez días, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.-