Sentencia Penal Nº 511/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 802/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 802/19
SENTENCIA NUMERO 511
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
Dº. LUIS COLUMNA HERRERA
Dº. LUIS DRUBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 10 de Diciembre de 2019
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 802/19 , el
Procedimiento Abreviado número 571/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delito de
Apropiación indebida, siendo APELANTE Constanza representado por el Procurador D. Aurora Montes Clavero
y defendido por el Letrado D. Pilar Rodríguez Peón y siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra.
Magistrado Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Constanza , con N.I.E. NUM000 y sin antecedentes penales, el 9 de octubre de 2016, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, se llevó al marcharse del domicilio sito en CALLE000 , Alcubillas-Gérgal, Almería, que hasta ese momento había compartido con Lázaro , en el momento de separarse como pareja, una motosierra propiedad de Lázaro , tasada pericialmente en 486 euros.'

TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Constanza como autora responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo de tiempo y a indemnizar a Lázaro en la cantidad de 486 euros más intereses legales en la forma determinada en el fundamento de derecho quinto. Así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser absuelto del delito y subsidiariamente la condena por delito de apropiación atenuado que se le imputaba, por las razones expuestas en dicho escrito.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 10 de Diciembre de 2019 para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la condenada alegando falta de motivación de la sentencia, error en la apreciación de la prueba así como vulneración del principio de presunción de inocencia del art 24 CE . Añade asimismo que existen dudas razonables que obligarían a aplicar el principio un dubio pro reo. Subsidiariamente solicita la aplicación de la excusa absolutoria del art 268 cp dada la relación de convivencia en pareja del denunciante y acusada. Respecto a esta ultima debemos rechazarla desde ya en tanto que la apropiación se produce después de haber puesto fin a su relación de pareja. La excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal simplemente impide la condena de ciertos delitos cometidos entre parientes (están exentos de responsabilidad criminal, dice el precepto, y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad) cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente, como cuando quien la ejercita es el Ministerio Fiscal. 'Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio' excluye toda posibilidad de aplicación, por cuanto, resulta indiscutible que a fecha de los hechos estaban ya separados de hecho y rota la convivencia.



SEGUNDO.- En relación con el error en la valoración dela prueba que se apunta en el recurso y comprobada la existencia de actividad probatoria de cargo, con eso excluimos la vulneración de la presunción de inocencia, recordar que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la L.E.Cr .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( SSTS de 3-11 y 27-10-1995 ).

Tras la valoración del acervo probatorio puesto a nuestra disposición, no hay ninguna duda, porque así ha quedado meridianamente reconocido en el plenario por el testigo sr Norberto , conocido de ambos Lázaro y Constanza , que esta ultima cogió la motosierra que tenían en la vivienda y que había sido adquirida por Lázaro y la vendió a un tercero. Si bien es cierto que el hijo de la acusada, negó haber oído decírselo al testigo, no es menos cierto que no resulto creíble a la juez frente a la del testigo imparcial y objetivo. Aun hay mas ninguna otra persona tenia acceso a la sierra por cuanto se encontraba en una dependencia de la casa a la cual se accedía tan solo con una llave a disposición de los moradores de la casa, estaba encima de la chimenea. Las declaraciones del perjudicado fueron claras, descubrió que no estaba días después de marcharse la acusada de la vivienda porque la motosierra estaba tapada y a primera vista no podía comprobarse. Echo de menos la motosierra poco después de irse Constanza , estaba cubierta y por eso no se dio cuenta desde el inicio. La única llave que tenia acceso al almacén donde estaba la motosierra estaba en la casa, a disposición de ella. El dijo que fuera Vicente como intermediario a pedirle la motosierra y ella le dijo que le había vendido la motosierra. Era amigo de los dos, refiriéndose a Vicente , de ahí la credibilidad de este testigo.

No encontramos error en la apreciación de las pruebas, que se invoca, no aparece de modo palmario ni evidente, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de las pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo, anticipamos no va a prosperar se estima la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de la acusada.



TERCERO.- Solicita la aplicación subsidiariamente del art 254 cp en cuanto considera que el objeto de apropiación no fue entregado a la acusada en deposito, ni en comisión ni en custodia u otro titulo que produzca la obligación de entregarlos.

El art. 254 CP dispone: '1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años. 2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses'.

El precepto ha sido introducido en su redacción actual por la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 20 de marzo y castiga el delito de apropiación indebida impropia. A diferencia de los títulos de recepción de las cosas que se contemplan en el artículo 253 (depósito, comisión, o custodia), o de esa misma recepción en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o la negativa del hecho de haberlos recibido, el artículo 254, aloja la apropiación sin título legítimo de bienes muebles diferente de la sustracción. Ha de conocerse que se trata de bienes ajenos, y la apropiación requiere una inferencia intencional, de incorporación del objeto al patrimonio del autor, que puede ser indefinida, quedando fuera de la órbita penal lo que pudiera ser un contacto más o menos instantáneo. Sin duda, el 'ánimus rem sibi habendi' es el propósito de tener la cosa mueble para sí, desapoderando de la cosa al sujeto pasivo en forma definitiva, incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio; así lo ha declarado la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS en sentencias como pueden ser las 10-3-2.000 o 23-11-2.001 .

Convenimos con el recurrente en este extremo y en consecuencia debemos estimar el recurso y condenar a la acusada a una pena de 3 meses de multa a razón de 10 euros/día y al pago de la motosierra.



CUARTO.-Se declaran las costas de oficio VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Constanza contra la sentencia dictada con fecha 10 de Mayo de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución condenando a la acusada por delito de apropiación atenuado a la pena de 3 meses de multa a razón de 10 euros/ día y que indemnice a Lázaro en la cantidad de 486 euros más intereses legales Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.