Sentencia Penal Nº 511/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1622/2018 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 511/2019

Fecha de sentencia: 28/10/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1622/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/10/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Procedencia: Audiencia Provincial de Huelva

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: JLA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1622/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 511/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 28 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto recurso de casación num. 1622/2018 por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por D. Roberto, representado por la procuradora Dñª Elisa Sainz de Baranda Riva y bajo la dirección Letrada de D. Antonio Manuel Muñoz Rodríguez, contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 1ª - Rollo 1/2017), por delito continuado de agresión sexual. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 incoó sumario 1/2013 y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva que con fecha 15 de febrero de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:'UNICO.- En el año 2007 el procesado Roberto mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa mantenía una relación sentimental con Aurelia y como consecuencia de ello frecuentaba el domicilio que Aurelia tenía en la localidad de DIRECCION001, en dicho domicilio Aurelia tenía compartido con otras personas, también vivía Celsa, hija de Aurelia y por aquel entonces de siete años de edad.

Desde ese año y hasta Mayo de 2010 el procesado aprovechándose de esa relación que mantenía con Aurelia y de sus ausencias por motivos laborales del domicilio se dirigía a Celsa y le tocaba y acariciaba la vagina y el ano y le obligaba a realizarle felaciones llegando incluso a penetrarla vaginalmente e intentándolo analmente, acciones estas que se repitieron en distintas ocasiones.

El procesado para evitar que la menor contara lo que le estaba sucediendo le advertía que si se lo decía a alguien ella y su madre irían a la cárcel.

Como consecuencia de esas acciones la menor sufrió una afectación emocional significativa'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Roberto como autor responsable de un delito Continuado de Agresión Sexual, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de Dilaciones Indebidas apreciada como muy cualificada a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Prohibición de aproximarse a Celsa a una distancia inferior a 300 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un plazo de Cinco Años y acordamos igualmente de conformidad con el articulo 192 del referido texto legal la imposición de Libertad Vigilada postpenitenciaria durante un plazo de Cinco Años y costas procesales; debiendo indemnizar al legal representante de dicha menor en la suma de Veinte Mil Euros (20.000€) mas intereses legales.

El penado no podrá ser clasificado en Tercer grado Penitenciario hasta que cumpla al menos la mitad de la pena impuesta, articulo 36.2 del Código Penal.

Reclámense las correspondiente Pieza de Responsabilidad Civil.

En el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo que cautelarmente haya permanecido privado de libertad por esta causa'.

TERCERO.-Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Roberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1º.-Al amparo del artículo 849.2º LECRIM, por error de hecho en la apreciación de la prueba en base a los documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.

2º.-Al amparo del art. 849.1º LECRIM, por indebida aplicación de los artículos 183.1 y 3, 183. 4. d) en relación con el art. 74, todos ellos del CP, según redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO:El primer motivo de recurso, aunque se enuncia como error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y se canaliza formalmente a través del motivo de infracción de ley contemplado en el artículo 849.2 LECRIM, su desarrollo se orienta por senderos más propios de un motivo basado en la vulneración de la presunción de inocencia. Y decimos esto porque realmente lo que se cuestiona es el valor y suficiencia como prueba de cargo, de la que el Tribunal de instancia tomó en consideración para construir el relato histórico de la sentencia y el correspondiente juicio de subsunción.

En concreto cuestiona el recurso la virtualidad probatoria de la declaración de la víctima. Desde la perspectiva de su credibilidad, censura que la Sala sentenciadora no haya tomado en consideración la deuda de 400 euros que la madre de aquella mantenía con el acusado y que tardara seis años en formular la denuncia. Resalta la ausencia de vestigios de penetración, que, ante la diferencia de edad, deberían haber quedado en la niña de ser ciertos los hechos que se le atribuyen. Echa de menos que se haya prescindido del testimonio de otras personas que compartieron la vivienda, o que la madre de la pequeña y el director del centro educativo en el que la misma cursaba sus estudios no detectaran ningún rasgo físico conductual que pudiera haberles alertado. Al hilo de lo cual resalta que el informe emitido por los médicos forenses incorporado a los folios 335 a 337 de las actuaciones no identificó secuelas físicas, conductuales, emocionales o sociales relacionadas con los hechos, lo que contraponen a la pericial sobre credibilidad del testimonio que el Tribunal tomó en consideración.

1.La sentencia recurrida explica la prueba que tomó en consideración para sustentar sus conclusiones probatorias. Analizó el testimonio de la víctima desde el triple prisma sugerido por la jurisprudencia de esa Sala como parámetro de valoración, esto es, persistencia de la incriminación, verosimilitud entendida como coherencia interna del relato y respaldo objetivo, y ausencia de móvil torcido o espurio que pueda operar como causa de incredibilidad subjetiva. Todo ello partiendo de que la única prueba posible, en atención a las circunstancias que rodearon los hechos, fue la declaración de la menor, que intervino personalmente en el acto del juicio oral al haber cumplido ya diecisiete años.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros, los ya citados, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2.Razonó en este caso la Sala sentenciadora, que en su intervención en el juicio verbalizó la testigo un relato que el Tribunal calificó de persistente, extenso, coherente y sin contradicciones esenciales. Contó que el acusado, quien debido a la relación que mantenía con su madre disponía de las llaves de la casa en la que vivían, aprovechaba las ausencias de la progenitora para hacerla objeto de tocamientos de carácter sexual de creciente intensidad: 'la acariciaba, que le tocaba con la ropa quitada el pecho y 'la zona de abajo', que la penetro vaginalmente y lo intento analmente y que un día fue en el coche del acusado y le hizo tocarle el pene y que se lo tuvo que besar, que ella intentaba quitar la mano pero él se la mantenía; y con relación a la frecuencia de las penetraciones precisó que pasaba de 'vez en cuando', no con tanta intensidad como los tocamientos'. Y añadió que sufrió pesadillas y que no pudo contar lo ocurrido ni, en consecuencia, oponer resistencia porque 'le decía que las iba a meter en la cárcel, y como habían llegado desde Rumania se creía que eso era verdad y que podía matar a su madre'.

La madre de la pequeña respaldó su versión, al relatar de manera similar lo que su hija le contó en el año 2011, cuando le explicó el comportamiento del acusado para con ella. Le dijo entonces que había tardado tanto tiempo en contárselo porque 'el procesado 'le amenazaba con meterlas en la cárcel'', y añadió que 'al siguiente de contárselo su hija presento una denuncia' lo que desmonta la tesis del recurso acerca del retraso en poner los hechos en conocimiento de las autoridades.

Descartó el Tribunal un ánimo espurio en la víctima, y al hilo de ello despreció la alegación del acusado que trataba de buscar una justificación de la denuncia en la mencionada deuda porque, expresa la sentencia 'no es motivo adecuado ni suficiente para sustentar esta incriminación y en segundo lugar como tendremos ocasión de estudiar los Peritos nos sitúan en un plano muy alejado de la fabulación o de la invención, descartando el móvil de la venganza o resentimiento'.

Se valió el Tribunal de instancia del dictamen de las peritos psicólogas de EICAS que explicaron la técnica de análisis aplicada, con arreglo a la cual catalogaron el testimonio como 'creíble', rango que proyecta un alto grado de veracidad. Y no solo eso, porque añadieron 'que la menor presentaba una afectación emocional significativa con dificultad para verbalizar lo sucedido'. Pericia que confrontó con la de los psicólogos del Instituto de Medicina Legal de Córdoba, que respaldaron las conclusiones del EICAS, tanto en cuanto a la técnica empleada como en cuanto a la conclusión alcanzada. Y también con la de los médicos forenses a los que hace alusión el recurso, quienes no apreciación en la menor consecuencias físicas, conductuales, emocionales ni sociales relacionadas con los hechos denunciados, si bien en un reconocimiento efectuado alrededor de tres años después de cesados los acometimientos, cuando la vida de la menor se había normalizado.

Los informes psicológicos sobre credibilidad, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración del menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, aunque no suplen la misma y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de rasgos sugerentes de la realidad del hecho objeto de prueba, como ocurrió en este caso, en el quedó patente una significativa afectación emocional en la pequeña compatible con las experiencias que relato como vividas.

3.De manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que supone que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente eliterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción desde la evaluación de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si el juicio crítico del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si tal valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En conclusión, desde el análisis que ahora nos incumbe, resulta patente que la Sala sentenciadora basó su juicio de culpabilidad en prueba válidamente obtenida e introducida en el proceso, de adecuado contenido incriminatorio, suficiente y lógicamente valorada, por ello, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que al acusado amparaba.

El motivo se desestima.

SEGUNDO:El segundo motivo de recurso, por el cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM denuncia la indebida aplicación de los artículos 183.1 y 3 en relación con el Artículo 183. 4 d) del CP y con el artículo 74 del mismo cuerpo legal.

Censura que se haya aplicado el CP según redacción dada el mismo por la LO 5/2.010 de 22 de Junio, cuando los últimos hechos se declaran ocurridos en Mayo del 2.010, es decir, antes de la entrada en vigor de la citada reforma. Por otro lado, denuncia la inexistencia de prueba de cargo suficiente para la condena, y más en concreto que se den las relaciones descritas en el artículo 183.4 d) o los presupuestos de la continuidad del artículo 74 CP.

La discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada, por lo que únicamente desde esta perspectiva vamos a dar respuesta a los extremos que el motivo plantea.

Dos son las cuestiones que suscita, la corrección del juicio de subsunción y la aplicación de las normas de derecho transitorio, ya que la sentencia de instancia, en línea con lo solicitado por la Fiscal, que en el juicio elevó a definitivas las conclusiones que había formulado con carácter provisional, aplicó el CP según redacción dada al mismo por la LO 5/2010, que entró en vigor el 22 de diciembre de ese año. Toda vez que los hechos declarados probados finalizaron antes de ese momento, la aplicación retroactiva de esa norma solo sería posible de resultar más beneficiosa para el penado que la que estaba en vigor en el momento de la ejecución, comparación que exige responder con carácter previó cual es el juicio de subsunción correcto.

1.Ciertamente la sentencia recurrida se contradice, pues mientras calificó los hechos como agresión sexual, lo que presupone el empleo de violencia o intimidación para doblegar la voluntad contraria de la víctima, aplicó los preceptos correspondientes al atentado contra la libertad e indemnidad sexuales sin necesidad de acudir a tales medios comisivos, es decir, los que perfilan el tipo de abuso sexual a menores.

Evidentemente nos enfrentamos a una contradicción que solo puede resolverse a partir del relato de hechos que sustenta la resolución recurrida, del siguiente tenor literal 'En el año 2007 el procesado Roberto mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa mantenía una relación sentimental con Aurelia y como consecuencia de ello frecuentaba el domicilio que Aurelia tenía en la localidad de DIRECCION001, en dicho domicilio Aurelia tenía compartido con otras personas, también vivía Celsa, hija de Aurelia y por aquel entonces de siete años de edad.

Desde ese año y hasta Mayo de 2010 el procesado aprovechándose de esa relación que mantenía con Aurelia y de sus ausencias por motivos laborales del domicilio se dirigía a Celsa y le tocaba y acariciaba la vagina y el ano y le obligaba a realizarle felaciones llegando incluso a penetrarla vaginalmente e intentándolo analmente, acciones estas que se repitieron en distintas ocasiones.

El procesado para evitar que la menor contara lo que le estaba sucediendo le advertía que si se lo decía a alguien ella y su madre irían a la cárcel.

Como consecuencia de esas acciones la menor sufrió una afectación emocional significativa'.

Relato muy similar al que sustentó el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, quien tanto provisional como definitivamente había calificado los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual, aunque también en referencia a los preceptos que tipifican el abuso, los que la Sala sentenciadora aplicó - artículos 183.1, 3 y 4b en relación con el 74 según redacción dada al precepto por la LO 5/2010- , y, con una petición penológica acorde con los preceptos citados. Pues de haber pretendido una calificación de agresión, en atención a la continuidad apreciada, la penalidad habría de haber quedado acotada entre 14 años y 3 meses y 15 años de prisión. Sin embargo, solicitó 12 años, es decir, que se decantó por la pena máxima de las previstas en el caso de abuso en la versión legal invocada, pues con la vigente a la fecha de los hechos, el abuso sexual aun en su versión más grave no podría rebasar los 10 años de prisión.

2.El Código Penal castiga como abuso sexual los actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, sin violencia o intimidación o sin que medie su consentimiento ( artículo 181 CP). Y establece una presunción iuris et de iurede ausencia de consentimiento en cualquier tipo de acción sexual realizada con un menor, de trece años según legislación vigente a la fecha de los hechos ( artículo 181.2 CP hasta la LO 5/2010 y 183.1 a partir de ella), y de 16 desde la LO 1/2015. En consecuencia, este tipo de acciones de contenido sexual en las que estén involucrados menores que no hubieran alcanzado tal edad se consideran siempre inconsentidas y constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual.

Lo que diferencia este último delito del de agresión sexual es el empleo de violencia o de intimidación ( artículo 178 CP).

La intimidación consiste en la amenaza o el anuncio de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual.

La cuestión radica en determinar si las prácticas sexuales a las que fue sometida la menor, se realizaron venciendo su voluntad mediante una actuación intimidante, o el simple aprovechamiento de su minoría de edad.

Recordaba la STS 769/2015 de 15 de diciembre, con cita de otros precedentes, que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males. De tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

Pero también ha señalado la doctrina de esta Sala (SSTS 381/97 de 25 de marzo, 190/1998 de 16 de febrero y 774/2004 de 9 de febrero, entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.

La intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y se cometerá agresión sexual en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite a anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer.

Para delimitar dicho condicionamiento típico, debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubran la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (entre otras STS 667/2008 de 5 de noviembre y las que ella cita).

La línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en casos límite, como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente coartada en su capacidad de decidir libremente. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo decisivo es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente.

Cuando de niños se trata, su voluntad es más fácil de someter y de ahí que amenazas que ante un adulto no tendrían eficacia intimidante sí las adquieren frente a la voluntad de un menor.

3.Y así debe entenderse que ocurrió en el presente caso. Detalló el relato de hechos que nos vincula, que 'el procesado para evitar que la menor contara lo que le estaba sucediendo le advertía que si se lo decía a alguien ella y su madre irían a la cárcel' y aclaró el fundamento jurídico de la sentencia recurrida que la pequeña 'guardó silencio por estos padecimientos al manifestarle el procesado que si lo contaba, su madre y ella irían a la cárcel, téngase en cuenta que tanto madre como hija habían llegado a España procedentes de Rumanía así como la corta edad de Celsa para quien esa amenaza del procesado le infundía muchísimo miedo'. Es decir, no fue un supuesto de falta de consentimiento, sino de anulación de la resistencia de la víctima bajo la amenaza de un mal grave y verosímil desde una perspectiva objetiva, y especialmente desde la de la menor, dada su situación familiar de desarraigo en nuestro país.

No se limitó el acusado a pedir discreción a la niña sobre lo ocurrido, lo que, si se tratara de un contacto aislado, podría entenderse ínsito en el prevalimiento que opera sobre una menor de edad. Dado que el quebranto del silencio traería aparejado un mal grave y verosímil, tal repetida advertencia fue suficiente para generar esa atmósfera de miedo que permitió la sucesión de acontecimientos que la secuencia describe, y que han quedado englobados en la continuidad delictiva del artículo 74 CP.

Por último, el encaje fáctico en la modalidad agravada por prevalerse de una relación de superioridad o parentesco ( 180.1.4º según CP vigente a la fecha de los hechos y 183.4 d) a partir de la LO 5/2010) surge con naturalidad. Aunque no se hubiera consolidado el parentesco por afinidad entre la menor y el acusado, de la secuencia histórica que recrea los hechos se desprende que éste aprovechó la situación de privilegio en que le situó la relación sentimental que mantenía con la madre de la pequeña. Pues solo a partir de esa relación logró el acceso a la niña y a su espacio de intimidad en el que acometimiento sexual se desarrolló, del que en otro caso no hubiera dispuesto, colmándose así el plus de antijuridicidad y culpabilidad que fundamenta la agravación.

En definitiva, el nomem iurisde agresión sexual con el que la Sala sentenciadora calificó los hechos es el correcto, y por ello es el que debe prevalecer, aun cuando los preceptos aplicados correspondan a una tipicidad de abuso. Un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179, y 180. 1, 3 y 4 CP según redacción vigente a la fecha de los hechos, y del artículo 183.1, 2, 3 y 4 a partir de la reforma operada por la LO 5/2010, en ambos casos en relación con el artículo 74 CP, que llevan aparejada una penalidad superior a la que la sentencia recurrida aplicó. Ahora bien, dado que solo ha recurrido el acusado, no cabe la reformatio in peius.

Llegados a este punto, carece de trascendencia que la sentencia aplicara una legislación que no estaba en vigor cuando ocurrieron los hechos ni era más favorable para el acusado que la que si lo estaba, cuando la pena por la que se decantó era imponible en ambos casos.

El motivo se desestima, y con él la totalidad del recurso.

TERCERO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, el recurrente habrá de soportar las costas de esta instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por D. Roberto, contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 1ª - Rollo 1/2017), por delito continuado de agresión sexual. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, interesando acuse de recibo.

Condenar al citado recurrente al pago de las costas de esta instancia

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Ana Maria Ferrer Garcia

Susana Polo Garcia Eduardo de Porres Ortiz de Urbina