Sentencia Penal Nº 512/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 174/2007 de 04 de Mayo de 2007

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 174-2007 RP

Juicio Oral nº 1/07

Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid

SENTENCIA

Nº 512 / 2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

Dª Manuela Carmena Castrillo

D. Ramiro Ventura Faci

Dª Rosa Brobia Varona

En Madrid a cuatro de mayo de dos mil siete

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 174/07 contra la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2007 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 1/2007, interpuesto por la representación de don Jorge , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 15 de febrero de 2007 , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-"Resulta probado y así se declara que sobre las 18:45 horas, aproximadamente, del día 30 de agosto de 2006, el acusado Jorge , movido por un ánimo de enriquecimiento, se dirigió al cajero de la entidad Bancaria "Caixa" sita en la C/ Camino de Vinateros de Madrid, en donde se encontraba la denunciante Dª Elsa , a la que amedrantó exhibiendo y poniendo en su espalda una pistola que resultó ser de gas precomprimido, calibrada para bolas de plástico de 6 mm., de una longitud de 195 mm., de metal en alguno de sus componentes, y que por faltarle alguno de sus mecanismos era inhábil para el disparo, obligándole a aquélla a efectuar un reintegro de la cantidad de 300 euros, que era el máximo de lo que podía disponer con su tarjeta de crédito, apoderándose del mismo el acusado, no habiendo sido recuperado, percibiendo la víctima de su seguro la cantidad de 150 euros.

SEGUNDO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 17:45 horas, aproximadamente, del día 1 de septiembre de 2006, el acusado, guiado por el mismo ánimo y en el cajero de la entidad bancaria "Caixa" sito en la Avenida de Moratalaz nº 143 de Madrid, exhibiendo la pistola anteriormente descrita amenazó a la denunciante Dª Laura , no logrando su propósito, al no tener dinero disponible en su cuenta.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo de condenar y condeno al acusado Jorge como autor de un delito consumado de ROBO CON INTIMIDACIÓN tipificado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , a la PENA DE PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, y en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la perjudicada Dª Elsa en la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros.)

QUE DEBO DE CONDENAR Y CONDENO al acusado Jorge - como autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA tipificado en los artículos 237 y 242.1 en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal , a la Pena de prisión de un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese al acusado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Acredítese la solvencia o insolvencia del condenado.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Jorge se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente manifiesta que "nunca se han negado los hechos por parte de mi patrocinado, siendo en la calificación jurídica de los mismos en los que la parte recurrente muestra su total disconformidad", afirmando que la pistola que portaba don Jorge era inoperante y que por lo tanto dicha pistola no puede constituir un instrumento peligroso que pudiese ocasionar daño o menoscabo a la integridad de la señora Elsa , por lo que entiende que debió calificarse los hechos conforme al artículo 242,1 del Código Penal .

2.- No acabamos de comprender las alegaciones primera, segunda y tercera del recurso de apelación ya que en la sentencia recurrida los dos hechos objeto de enjuiciamiento y declarados probados son calificados, ambos, conforme al tipo básico de robo con violencia e intimidación del párrafo 1º del artículo 242 del Código Penal , rechazándose de forma explícita la aplicación del subtipo agravado previsto en el párrafo 2º del artículo 242 tal como reclamaba el Ministerio Fiscal.

Así expresamente se razona en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida, en el primer párrafo existente en el folio 202, que "coincidiendo con la tesis de la defensa, debe concluirse en que no procede la calificación de los hechos aquí enjuiciados en el tipo penal agravado definido en el artículo 242,2 del Código Penal, debiendo encardinarse en el tipo básico descrito en el apartado 1 del mismo artículo".

Por lo tanto, expresamente el Magistrado del Juzgado de lo Penal rechaza la calificación conforme al subtipo agravado y condena al acusado como autor de dos delitos, uno de ellos intentado, de robo con violencia e intimidación conforme al tipo básico previsto en el artículo 242,1 del Código Penal , delito que en su tipo básico tiene prevista la pena de prisión de dos a cinco años.

Quizá puede confundir la pena de tres años y seis meses de prisión impuesta al primero de los delitos en la sentencia recurrida, coincidente con el mínimo de la pena prevista para el subtipo agravado, pero dicha pena de tres años y seis meses de prisión está dentro del marco punitivo del artículo 242,1 del Código Penal, razonándose en la sentencia recurrida, en concreto en el Fundamento Jurídico Tercero , los motivos por los cuales el Magistrado del Juzgado de lo Penal establece dicha concreta pena que, dentro los límites legales, se adecua a las previsiones del artículo 242,1 y 66,6 , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero insistimos, es una pena que se encuentra dentro de los límites previstos por el tipo básico de robo con intimidación del artículo 242,1 del Código Penal .

Segundo. 1.- También se cuestiona por el recurrente la no apreciación de la circunstancia atenuante 4ª del artículo 21 del Código Penal afirmando que el acusado confesó los hechos.

2.- Tal como razona el Magistrado del Juzgado de lo Penal no consta acreditada dicha confusión voluntaria tal como exige la circunstancia atenuante 4ª del artículo 21 del Código Penal , donde exige que se produzca dicha confesión de la infracción a las autoridades "antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él", existiendo unívoca jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (Sentencias del Tribunal Supremo números 366/1997, de 21 de marzo y 1220/2001, de 22 de junio ).

A la vista de las actuaciones constan que los hechos denunciados se produjeron los días 30 de agosto de 2006 y 1 de septiembre de 2006 y que el acusado fue detenido el día 6 de septiembre de 2006 en el interior de su domicilio, constando que se autorizó la entrada y registro en dicho domicilio del acusado por el Magistrado del Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid y una vez decretada esta entrada y registro en el domicilio del acusado, en el momento de practicarla, parece que el acusado voluntariamente manifestó su voluntad de entregar los efectos que se buscaban, en concreto, una pistola, unas gafas y una gorra.

Dicha simple manifestación, una vez iniciada la diligencia de entrada y registro acordada judicialmente, resultaban absolutamente inoperante dichas manifestaciones, ya que debe entenderse que ya existía una clara detención y existía una obligada diligencia de registrar el domicilio del acusado, por lo que resultaba innecesario en aquel momento procesal la posible colaboración o facilitación del registro por parte del acusado, por lo que entendemos que no concurre en ningún caso la circunstancia atenuante 4ª del artículo 21 del Código Penal , ya que no solamente no confesó los hechos antes de la actuación policial y judicial sino que, además, su posible colaboración o facilitación del registro en ningún momento fue trascendente, ya que el registro ya había se había decretado judicialmente y era inminente y cierto.

Tercero. 1.- Por último se invoca que debe ser objeto de aplicación el artículo 16,2 del Código Penal afirmando que "aunque en un primer momento era intención del acusado apoderarse del dinero de doña Laura , posteriormente cesó en su empeño y siendo que la misma tenía en sus manos, conforme a sus declaraciones, el dinero, en ningún momento el acusado pretendió sustraer el mismo ni solicitar la joyas, relojes o cualquier otro bien que llevaba, y así lo declara la perjudicada en el acto de juicio oral y en los folios 89 y 90. Por lo tanto cesa en su empeño deliberadamente a pesar de que podía haber conseguido su fin".

2.- El artículo 16,2 del Código Penal establece que "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evita voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta".

En la sentencia recurrida se declaró probado que el acusado "no logró su propósito al no tener dinero disponible en la cuenta".

No consta la afirmación que realiza el recurrente de que desistió voluntariamente a su acción, que se arrepintió y que le pidió perdón a la perjudicada doña Laura . Ni en la declaración que prestó en fase de instrucción en el Juzgado, ni en el acto de juicio oral ésta lo refiere. Claramente la testigo manifiesta que, intimidada por la pistola, metió la cartilla y marcó el número de clave, momento en que el acusado marcó 300 euros en el cajero y que, como vio que no salía nada, le pidió la cartera a la declarante y sacó el carné de identidad con el motivo, pues se lo preguntó la testigo, de intimidarle para que no lo denunciara.

También la testigo manifestó en el Juzgado de Instrucción que en la cartera llevaba dinero, pero que el acusado no se lo quitó.

No obstante, con independencia de este extremo, se aprecia que el acusado al dirigirse a doña Laura , obligándole de forma intimidatoria a meter la libreta en el cajero, tecleando el acusado la cantidad de 300 euros, operación que el cajero rechazó por carecer de dinero en la cuenta, es cuando el acusado decide marcharse no sin antes, en una clara actuación intimidatoria, tomar el carnet de identidad de doña Laura al objeto de evitar posibles denuncias. No apreciamos por lo tanto que exista ningún tipo de desistimiento voluntario, ya que la falta de consumación del delito se produce ante el dato irrefutable de que la cuenta carecía de efectivo para el reintegro de 300 euros que pretendía el acusado. El desistimiento previsto en el artículo 16,2 del Código Penal supone otra actuación diferente a la que ahora tratamos, ya que a la vista de la descripción realizada por la perjudicada, tal como se ha declarado probado en la sentencia recurrida, es absolutamente diferente a la actuación del acusado de desistir voluntariamente en su decisión de apoderarse de los 300 euros, tal como pretendía. La propia actuación del acusado cogiendo el carnet de identidad de doña Laura al objeto de intimidarle para que no le denunciara tampoco se puede apreciar como acreditativo del desistimiento voluntario de su actuación delictiva, al contrario, sino de su decisión de ocultar y evitar su responsabilidad en los hechos.

3.- Por lo tanto, en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el Magistrado a quo haya incurrido en error o arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión que, efectivamente, los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta.

Cuarto.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Jorge mediante escrito presentado en fecha 8 de marzo de 2007.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2007 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 1/2007 .

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-