Sentencia Penal Nº 512/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 4429/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4109143P20090152659

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 4429/2014

ASUNTO: 300805/2014

Proc. Origen: Ingreso en el C.P. 411/2011

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº15 DE SEVILLA

Negociado: 1D

Apelante:. Gema

Abogado:. JOSE ESTANISLAO LOPEZ GUTIERREZ

Procurador:. CAMILO SELMA BOHORQUEZ

Apelado: Amadeo y MINISTERIO FISCAL

Abogado: JULIO F. MARTINEZ LOPEZ

Procurador: VICTOR ALBERTO ALCANTARA MARTINEZ

SENTENCIA NUM. 512/2014

ILTMOS. SRES.

D. ANGEL MÁRQUEZ ROMERO.

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIOD SANZ.

En la Ciudad de Sevilla, a veintiocho de octubre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 411/11 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 15 de ésta capital, seguido por delito de desobediencia contra la acusada Gema cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por su representación procesal contra la sentencia dictada por el citado juzgado y siendo parte el Ministerio Fiscal, Acusación Particular Amadeo y Ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 7 de enero de 2014 la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal núm. 15 de Sevilla dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOS son como sigue: ' La acusada es Gema , mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencias de 2.10.08 y 11.3.09 por delito de desobediencia.

En el juzgado de 1ª. Instancia 1 de Dos Hermanas se ha seguido procedimiento de separación y posterior divorcio del matrimonio constituido por la acusada y Amadeo del que nació una hija común el NUM000 .01.

En fechas 8.5.08 y 29.5.08 la acusada fue requerida judicialmente, con apercibimiento de que podría incurrir, caso de incumplimiento, en delito de desobediencia, para que hiciera efectivo el régimen de visitas del padre durante los meses de mayo y junio, indicándole los días y horas concretas en que debía acudir al Punto de Encuentro familiar con la menor.

El 8.5.08 le fueron comunicados los días concretos del mes de mayo que debía permitir el régimen de visitas, ignorando pues en esa fecha la obligación de los días 3 y 4, pero constando ya el conocimiento no acudió al punto de encuentro el 9 y 26 de mayo justificando documentalmente esta última fecha asistencia de la menor al dentista.

El 29.5.08 le fueron comunicados los días y horas del mes de junio que debía acudir al punto de encuentro realizándosele los apercibimientos antes indicados y alegando la acusada que los fines de semana en junio superan el horario establecido en sentencia y que en el cuadrante que se le entrega no se especifica horario. La acusada compareció el día 4 siendo informada que la visita se extendía, con pernocta, oponiéndose la acusada por considerar que ello no era conforme con lo establecido en sentencia, lo mismo ocurre el 25 de junio cuando se opone a la entrega de la menor en atención a que el encuentro es de 1 día y medio y no de 48 horas.

Por auto de 9.7.08 ( fol 73 ) se determinó específicamente que días correspondía al padre disfrutar de la menor durante julio, vacaciones de agosto y los fines de semana alternos desde septiembre a navidad, auto que fue aclarado el 25.7.08 ( fol 76). Así mismo se dictó nuevo auto el 17.11.08 ( folio 512) fijando como días intersemanales para las visitas los lunes y miércoles modificando también los periodos navideños. De los días allí indicados el régimen de visita no se llevó a efecto los días:

16, 21, 23 y 27 de julio en los que la acusada se puso en contacto con el punto de encuentro indicando que esos días correspondían con el periodo de disfrute de sus vacaciones con la menor.

las vacaciones de la menor con su padre fijadas de 1.8 a 15.8 .08 si bien la acusado acudió con la menor al punto de encuentro negándose la niña a acompañar a su padre, llorando y gimiendo y llegando a decir que si se tenía que ir con su padre se moría, ante esta situación la acusada abandona el punto de encuentro con la niña.

Tampoco compareció la madre con la menor el 2, 4, 6 y 7 de septiembre.

Los días 20 y 21 .9.08 no se realizó el encuentro pero dichos días no eran de visita conforme se aclaró en el auto de 25.7.08.

los días 4-5 y 18-19 de octubre 08 no compareció la acusada con la niña sin alegar causa

en noviembre tampoco acude los días 1-2 y 29-30 sin alegar causa

El 18.12.08 se dictó nuevo auto ( folio 639) fijando un nuevo calendario de visitas en el cual recaía en la madre de la acusada la obligación de llevar a la niña no llevándolo a cabo los siguiente días: 10.2.09; 19, 26, 28, 30 y 31.5.09; 2.6.09.

Ycuyo FALLO es del siguiente tenor literal: ' Debo condenar y condeno a Gema como autora de un delito continuado de desobediencia previsto en el art. 556 y 74 del C.P ., a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo a la condena. Le impongo asimismo el abono de las costas causadas.

Deberá indemnizar a Amadeo en 9.000 €.'

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Gema recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y produciéndose la deliberación y fallo el día 26 de septiembre de 2014.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Gema por delito de desobediencia continuado a la autoridad judicial, su representación procesal interpone recurso de apelación entendiendo que la sentencia se ha dictado habiéndose apreciado de modo erróneo la prueba practicada y se han vulnerado las normas del ordenamiento jurídico, respecto al delito objeto de acusación. Pues bien, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sea sometido a un proceso publico con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma dé expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigo) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Únicamente debe ser rectificado, bien, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 ).

SEGUNDO.- En el supuesto, la cuestión objeto del recurso se ciñe a determinar si existe prueba de cargo o no para fundamentar una resolución de condena por la que se determine, sin margen de duda o error, que la conducta de la acusada Gema al no dar cumplimiento preciso a las resoluciones judiciales para que hiciera efectivo el derecho de visitas del padre para con la hija, es constitutiva de delito de desobediencia a la autoridad como postula la acusación pública, particular y el Juzgado Penal ( art. 556 y 74 del C.P .).

TERCERO.- La doctrina, así como la jurisprudencia, cuando han tratado el delito o falta de desobediencia, han sido unánimes al señalar que el mero incumplimiento de una resolución judicial o administrativa, no es punible, ya que el remedio jurídico que el ordenamiento prevé en ese caso no es la respuesta penal, sino la ejecución forzosa.

Para que pueda apreciarse punible el incumplimiento es necesario, en primer lugar, la existencia de una orden o requerimiento concreto, y, en segundo lugar, la constancia de la recepción por el destinatario a fin de que éste no pueda llamarse a engaño sobre la trascendencia del asunto y las consecuencias de su posible conducta incumplidora.

Como señala la S.T.S. de 10-7-1992 'la base y requisito indispensable y esencial para que pueda ser cometido el delito de desobediencia radica en la existencia de una orden o mandato directo, expreso, y terminante dictado por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, que sea conocido real y positivamente por quien tiene la obligación de acatarlo y no lo hace'.

Cumplidos estos requisitos objetivos, ha de concurrir también el elemento subjetivo del tipo, constituido por la negativa u oposición voluntarias al cumplimiento de la orden o mandato ( S.T.S. 22-6-92 ) de manera que el certero conocimiento de la orden unida a la voluntad de incumplirla se erigen en el elemento subjetivos del delito. En todo caso, es precisa la voluntariedad en la oposición al cumplimiento mediante actos persistentes y reiterados ( SS 5-07-89 ).

En consecuencia solo puede considerarse punible como delito o falta el incumplimiento de una resolución judicial, cuando conste que haya precedido un requerimiento judicial, recibido formalmente por el denunciado o denunciada que le conminara a la realización de una conducta concreta.

Dicha orden debe se ser directa y expresa y reconocida como tal por quien ha de acatarla. Tal orden puede emanar de la Autoridad o de sus agentes, y entre las primeras las autoridades judiciales a través de las resoluciones que dictan en el ejercicio de su función jurisdiccional. Si el bien jurídico protegido es el concreto ejercicio de la Administración al servicio de los ciudadanos, pocas cosas agreden más a ese servicio como el incumplimiento de los mandatos judiciales, la oposición a la ejecución de una resolución judicial firme. ( STS 22/6/92 ; 5/7/93 ).

CUARTO.-En las presentes actuaciones consta por la documental incorporada y la propia apelante admite que ' es cierto que en dos ocasiones doña Gema ha sido expresamente requerida al cumplimiento del régimen de visitas... con notificaciones que se hacen de forma personal ', ello en principio justificaría la desestimación del recurso, sin que por otro lado, puedan admitirse excusa al cumplimiento tales como que esta en desacuerdo o disconforme ante lo que entendía no se ajustaba a lo dispuesto en las resoluciones judiciales dictadas. El 14 de abril de 2008 (folio 184) la acusada fue requerida para cumplimiento del régimen de visitas con apercibimiento de delito de incumplimiento de resolución judicial. El Juzgado Penal es rotundo en este aspecto y declara probado, además, que dos ocasiones( folios 244 y 277) la acusada fue requerida judicialmente, con apercibimiento de que podría incurrir, caso de incumplimiento, en delito de desobediencia, para que hiciera efectivo el régimen de visitas del padre durante los meses de mayo y junio, indicándole los días y horas concretas en que debía acudir al Punto de Encuentro familiar con la menor. El 8.5.08 le fueron comunicados los días concretos del mes de mayo que debía permitir el régimen de visitas, ignorando pues en esa fecha la obligación de los días 3 y 4, pero constando ya el conocimiento no acudió al punto de encuentro el 9 y 26 de mayo justificando documentalmente esta última fecha asistencia de la menor al dentista.

El 29.5.08 le fueron comunicados los días y horas del mes de junio que debía acudir al punto de encuentro realizándosele los apercibimientos antes indicados y alegando la acusada que los fines de semana en junio superan el horario establecido en sentencia y que en el cuadrante que se le entrega no se especifica horario. La acusada compareció el día 4 siendo informada que la visita se extendía, con pernocta, oponiéndose la acusada por considerar que ello no era conforme con lo establecido en sentencia, lo mismo ocurre el 25 de junio cuando se opone a la entrega de la menor en atención a que el encuentro es de 1 día y medio y no de 48 horas.

Por auto de 9.7.08 ( fol 73 ) se determinó específicamente que días correspondía al padre disfrutar de la menor durante julio, vacaciones de agosto y los fines de semana alternos desde septiembre a navidad, auto que fue aclarado el 25.7.08 ( fol 76). Así mismo se dictó nuevo auto el 17.11.08 ( folio 512) fijando como días intersemanales para las visitas los lunes y miércoles modificando también los periodos navideños. De los días allí indicados el régimen de visita no se llevó a efecto los días:

16, 21, 23 y 27 de julio en los que la acusada se puso en contacto con el punto de encuentro indicando que esos días correspondían con el periodo de disfrute de sus vacaciones con la menor.

las vacaciones de la menor con su padre fijadas de 1.8 a 15.8 .08 si bien la acusado acudió con la menor al punto de encuentro negándose la niña a acompañar a su padre, llorando y gimiendo y llegando a decir que si se tenía que ir con su padre se moría, ante esta situación la acusada abandona el punto de encuentro con la niña.

Tampoco compareció la madre con la menor el 2, 4, 6 y 7 de septiembre.

Los días 20 y 21 .9.08 no se realizó el encuentro pero dichos días no eran de visita conforme se aclaró en el auto de 25.7.08.

los días 4-5 y 18-19 de octubre 08 no compareció la acusada con la niña sin alegar causa

en noviembre tampoco acude los días 1-2 y 29-30 sin alegar causa

El 18.12.08 se dictó nuevo auto ( folio 639) fijando un nuevo calendario de visitas en el cual recaía en la madre de la acusada la obligación de llevar a la niña no llevándolo a cabo los siguiente días: 10.2.09; 19, 26, 28, 30 y 31.5.09; 2.6.09.

Acreditado el requerimiento personal, sucesivo e incumplido de resoluciones judiciales de modo flagrante y en otras con excusas inadmisibles en derecho, el eventual y tenaz incumplimiento de las resoluciones judiciales conforman el tipo penal de desobediencia. Dicho de otro modo, los dictados de las resoluciones deben ser cumplidas y si alguna oposición quiere manifestarse, ello se hará dentro del cauce de la aclaración o la opción al recurso, pero, mientras estos se sustancian las resoluciones deberán cumplirse en sus justos términos.

QUINTO.-En el presente caso consta que la acusada fue requerida en varias ocasiones ( abril y mayo de 2008) y, en unas justifica la inasistencia, pero en otras ocasiones muestra su oposición por considerar que ello no era conforme con lo establecido en sentencia, en otras se opone a la entrega de la menor en atención a que el encuentro es de 1 día y medio y no de 48 horas. En otros días 16, 21, 23 y 27 de julio en los que la acusada se puso en contacto con el punto de encuentro indicando que esos días correspondían con el periodo de disfrute de sus vacaciones con la menor. Tampoco compareció la madre con la menor el 2, 4, 6 y 7 de septiembre. Los días 4-5 y 18-19 de octubre 08 no compareció la acusada con la niña sin alegar causa En noviembre tampoco acude los días 1-2 y 29-30 sin alegar causa. El 18.12.08 se dictó nuevo auto ( folio 639) fijando un nuevo calendario de visitas en el cual recaía en la madre de la acusada la obligación de llevar a la niña no llevándolo a cabo los siguiente días: 10.2.09; 19, 26, 28, 30 y 31.5.09; 2.6.09.

Se justifica tal proceder, contrario al mandato judicial, porque el cumplimiento del régimen de visitas es farragoso y se tilda el procedimiento de desventurado( hemos escuchamos CD). Como hemos expresado con anterioridad, acreditado la notificación personal, en varias ocasiones, la acusada viene obligada a su cumplimiento y no dar excusas injustificables para el no cumplimiento. El reiterado incumplimiento revela que la conducta de la acusada es abiertamente obstructiva al mandato judicial. La orden judicial solamente puede ser anulada por otra orden dictada por Juez competente, si alguna duda tenía sobre la vigencia de la resolución o esta le resulta de difícil comprensión, debió acudir a la aclaración y no la incumplimiento reiterado.

No advertimos, por lo expuesto, error en la valoración probatoria ni infracción de precepto legal, que se denuncia en el recurso.

SEXTO.-Los hechos son de gravedad suficiente para integrar el tipo penal aplicado y superan el tipo venial de la falta, porque constan varios requerimientos personales y numerosos incumplimientos, unos frontales y otros bajo el subterfugio de no estar conforme con la sentencia o que falta precisión en el cuadrante de las visitas. No se trata de un incumplimiento puntual, episódico, sino que son variadas las secuencias incumplidoras y en tiempos sucesivos.

Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto y las costas de esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Gema contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal núm. 15 de Sevilla debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma y ello sin expresa condena a las costas de la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.