Sentencia Penal Nº 512/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 305/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03014-43-1-2016-0002377
Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000305/2016-RAPIDO -
Dimana del Juicio Oral - 000043/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE
Instructor JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE ALICANTE
Apelante Lucas
Abogado MANUEL PATERNINA SOMOZA
Procurador M. PAZ RUIZ DE LA CUESTA ALBEROLA
Apelado/s Sagrario
Abogado MARIA JOSE BUENO PEREZ
Procurador CRISTINA ESCRIBANO SANCHEZ
MINISTERIO FISCAL (A. Ramón)
SENTENCIA Nº 512/16
ILTMOS. SRES.:
DON JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO.
DOÑA VIRTUDES LÓPEZ LORENZO.
DOÑA Mª EUGENIA GAYARRE ANDRÉS.
En la ciudad de Alicante, a veintidos de septiembre de 2016.
L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia nº 146/2016, de fecha 4 de abril de 2016, pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000043/2016 , habiendo actuado como
parte apelante Lucas , representado por el Procurador Sr./a. RUIZ DE LA CUESTA ALBEROLA, M. PAZ y

dirigido por el Letrado Sr./a. PATERNINA SOMOZA, MANUEL, y como parte apelada Sagrario , representada
por el Procurador Sr./a. ESCRIBANO SANCHEZ, CRISTINA y dirigida por el Letrado Sr./a. BUENO PEREZ,
MARIA JOSE y el MINISTERIO FISCAL (A. Ramón).

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente:'El día 28 de enero de 2016, alrededor de las 21.30 horas de la noche, el acusado, con sus facultades cognitivas mermadas aunque no anuladas a causa de la previa ingesta de bebidas alcohólicas, se hallaba junto a su pareja sentimental y aquí víctima, Sagrario , en el interior del domicilio que ambos compartían, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de esta capital, cuando ambos discutieron, siendo que durante la disputa el acusado golpeó a Sagrario con la mano abierta en la cabeza.

A consecuencia de los hechos, Sagrario sufrió una contusión frontal con hematoma, precisando para su curación una única asistencia facultativa, sin tratamiento posterior y no quedándole secuelas, y tardando en curar un total de 6 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales. En el acto el juicio oral, el acusado se acogió a su legítimo derecho a no declarar, interesando también hacerlo la víctima, siendo denegada su pretensión in voce por este juzgador, por los argumentos que se articulan en la presente resolución'.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Lucas , nacido en Barrero (Portugal) el NUM002 de 1971, hijo de Juan Miguel y Felicisima , y con NIE NUM003 , como autor responsable de un delito de lesiones (violencia sobre la mujer) de los arts.153.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica de embriaguez del art.21.7 en relación con los arts.21.2 y 20.2 del Código Penal , a la pena de 10 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena , así como a la pena de 2 años y 9 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas , e igualmente a la prohibición tanto de aproximarse de forma intencionada a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo o de cualquier lugar que frecuentare o donde se encontrare Sagrario , como de comunicarse intencionadamente con esta última por cualquier medio escrito, verbal, visual o telemático, prohibiciones cada una de ellas durante el período de 2 años y 9 meses , debiendo sufragar además la totalidad de las costas devengadas en el presente procedimiento.

Manténganse la vigencia de las medidas cautelares de libertad provisional y prohibición de aproximación y comunicación, impuestas al acusado por el Juzgado de Instrucción nº8 de Alicante en el curso de las Diligencias Previas nº174/2016, en tanto adquiera firmeza la presente sentencia, debiéndose indicar que dicha doble medida de aproximación y comunicación, en caso de resultar condenatoria, pasará a tener la consideración de pena accesoria firme y de obligado cumplimiento por el acusado desde ese preciso momento (firmeza condenatoria) '.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Lucas el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª VIRTUDES LÓPEZ LORENZO, que expresa el parecer de la Sala.

NO SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada que se sustituye por el siguiente: 'Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía fueron requeridos por las Sala del 091 para que se personaran en a la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Alicante porque una mujer había avisado de que su hija le había mandado un mensaje de telefono pidiéndole que llamara a la Policía.

Personados los agentes en el lugar se entrevistaron con Sagrario quien le refiríó que momentos antes su pareja le había agarrado de la cabeza, propinándole un golpe contra los muebles de cocina, impactando en la parte superior de la cabeza, en el cuero cabelludo y se había marchado del domicilio. Los policías actuantes no apreciaron lesión en Sagrario '.

Fundamentos

Primero.- Impugna el recurrente la sentencia de instancia por entender que yerra en la valoración de la prueba que contienepor entender que la declaración de la víctima, a la que se le negó el derecho a guardar silencio que le otorga el art. 416. 1º de la LECrim no puede ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Efectivamente, la prueba de cargo que sustenta la decisión condenatoria impugnada está constituida por la declaración de la víctima.. Entiende el recurrente que puesto que se denegó expresamentea la víctima hacer uso de la dispensa de declarar que le otorga el art. 416, 1º de la LECrim , y se le obligó a hacerlo bajo apercibimiento de incurrir en delito de falso testimonio en caso de falta a la verdad, dicha declaración es nula y no puede ser valorada como tal prueba de cargo.

Dado el fundamento de la dispensa, como derecho del testigo que le exime de la obligación general de declarar cuanto supieren y de decir la verdad, que imponen a los testigos los artículos 410 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha venido señalando por una numerosa jurisprudencia que, por ello, debe concurrir en el momento en que resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal, como se establece claramente en las STS de 22 de febrero de 2007 y 164/2008, de 8 de abril , y 421/2009, de 29 de enero de 2009 , que supeditan la dispensa a que la unión marital o la situación de pareja asimilada persista al tiempo del juicio.

A distinta conclusión llegaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2010 que señala que 'Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia.

O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento ( artículo 448 del Código Penal ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso.

Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.' El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006 , de 6 de junio , pudo decir 'Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado.' El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 clarifica igualmente la cuestión al disponer que: 'La excepción de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

Considera el Juez a quo que, al haberse personado Sagrario como Acusación Particular en la causa, su pretensión en el plenario de acogerse al derecho a no declarar que contempla el art. 416 de la LECrim constituye un acto abusivo que debe ser repelido por la Autoridad Judicial conforme al mandato contenido en el art. 5. 1 de la LOPJ . No comparte esta Sala tal conclusión. El Magistrado Juez a quo no permitió el desistimiento en el ejercicio de la acción civil y penal por parte de la Acusación Particular, pese a que la presunta perjudicada insistió, al ser informada de la dispensa de declarar que otroga el art. 416 LECRim , que no deseaba acusar a Lucas y que no quería reclamar y pese a que incluso su Letrada informó al Magistrado en igual sentido, esto es, que la voluntad de la señora Sagrario era retirar la acusación y desistir en el ejercicio de las acciones civiles y penales derivadas del delito imputado.

Entendemos que la verdadera prueba, la que despliega todo su potencial tanto incriminatorio como de descargo, es la practicada en el plenario, con sometimiento a los principios de publicidad, oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de partes. Es en ese momento cuando debe informarse a la perjudicada del contenido del art. 416 de la LECrim y de que, conforme al mencionado Acuerdo del Pleno no Juridiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, es incompatible el ejercicio de acciones penales contra el imputado y el acogimiento al derecho a no declarar en su contra. De esta forma, la presunta perjudiciada que se ha personado como Acusación Particular y comparece como testigo en el plenario deberá optar por una u otra posición procesal: puede declarar y ejercitar la acusación o puede acorgerse a su derecho a guardar silencio y desistir de dicho ejercicio.

Por tanto hemos de concluir que Sagrario debió ser amparada en su derecho a no declarar contra el acusado, tal y como manifestó ser su voluntad en el plenario y que al negársele tal derecho, la prueba de cargo fue indebidamente obtenida y no puede ser valorada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , conforme al cual 'No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

En consecuencia entendemos que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria para el acusado, dado que tanto la declaración de la madre como la del policía actuante lo son de referencia, que laprimera tan solo afirma que su hija le pidió por mensaje telefónico que avisase a la policía y éste no apreció signos de violencia en el cuerpo de la denunciante cuando llegó al lugar de los hechos. Incluso advertimos que la denunciante refirió haber sufrido un golpe en la parte superior de la cabeza, en el cuero cabelludo (chichón), mientras que en el parte médico emitido el mismo día de autos se refleja un hematoma en región frontal (zona distinta al cuero cabelludo). Por todo ello, en virtud del principio in dubio pro reo y no alcanzando la convicción de que el día de autos el acusado agrediera a Sagrario , entendemos que procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de la primera instancia, procediendo la absolución de Lucas del delito de maltrato de los arts. 153. 1 y 3 del Código Penal fundamento de la acusación, con toda clase de pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Resultando absuelto el acusado procede declararlas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lucas contra la Sentencia de fecha 4 de abril de 2016,, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000043/2016, debemos revocar la referida Sentencia , absolviendole del delito de maltrato del art. 153.1 y 3 por el que fue condenado, con toda clase de pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas causadas.

Déjese sin efecto la vigencia de las medidas cautelares de libertad provisional y prohibición de aproximación y comunicación, impuestas al acusado por el Juzgado de Instrucción nº8 de Alicante en el curso de las Diligencias Previas nº174/2016 .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.