Sentencia Penal Nº 512/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 192/2015 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN 9ª
BARCELONA
Rollo apelación núm. 192/2015
Procedimiento Abreviado núm. 503/2013
Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona
SENTENCIA
Ilmos. Sres:
D. JOSE MARÍA TORRAS COLL
Dª INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
Dª ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS
En la ciudad de Barcelona, a 17 de Junio de 2016.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 192/2015 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de los de Barcelona en
el Procedimiento Abreviado núm. 503/2013 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de
lesiones, dos faltas de lesiones y un delito de daños seguido contra Julio , y por un delito y falta de apropiación
indebida y un delito y falta de daños seguido contra Teodosio , siendo parte apelante éste último, asistido
del letrado Sr. José Fajula Codina y representado por el Procurador D. Francisco Pascual Pascual, y parte
apelada el Ministerio Fiscal y el acusado D. Julio , actuando como Magistrada Ponente Dª. INMACULADA
VACAS MÁRQUEZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona y con fecha 13 de mayo de 2015 se dictó Sentencia en cuyo FALLO se dice: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Julio , de un delito de lesiones, de dos faltas de lesiones, y de un delito de daños y a Teodosio de un delito y de una falta de apropiación indebida, y de un delito y una falta de daños, declarando las costas de oficio, incluidas las de las acusaciones respectivas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el procurador D. Francisco Pascual Pascual en representación de D. Teodosio , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo absolutorio por otro condenatorio.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y al acusado Julio para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por conveniente. Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló vista oral que había sido solicitada por la recurrente, celebrándose ésta en fecha 10 de mayo de 2016, a la que asistieron el Ministerio Fiscal, el Letrado de la acusación particular D. José Fajula Codina y el Letrado del acusado, Sr. Cristian Garci López, y en la que fueron oídas las alegaciones de las partes, no habiendo comparecido el acusado, registrándose la misma en soporte audiovisual Arconte, tras lo cual quedaron los autos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho en todo lo que no contradigan lo dispuesto en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Alega la recurrente en su recurso de apelación la errónea calificación de los hechos por parte del Ministerio Fiscal, al haber modificado éste sus conclusiones definitivas en relación con las conclusiones provisionales inicialmente formuladas; error en la valoración de la prueba con el consiguiente error en la redacción de los hechos probados en relación con los daños sufridos por el vehículo y los sufridos por el aparato detecta-radares y por último vulneración de derecho sustantivo en relación con la falta de lesiones, por considerar que las mismas precisaron tratamiento quirúrgico para su curación y no una primera asistencia facultativa.

Argumentos a los que se opone tanto el Ministerio fiscal como la defensa del acusado.

Al resolver esta Sala el recurso de apelación, ante las pretensiones indicadas por la acusación particular en su recurso, en las que se impugna la valoración probatoria de instancia, es por lo que debe traerse a colación la aplicación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia del pleno 167/2002 de 18 de septiembre (RTC 200267 ) (ratificada por otras posteriores), sentencia que, rectificando la jurisprudencia anterior, ha establecido una nueva doctrina en relación con el derecho a un proceso público con todas las garantías, según la cual el derecho a un juicio justo conlleva, en el caso del recurso de apelación penal -en aquellos supuestos en los que tras una sentencia absolutoria en la instancia, el tribunal «ad quem» condene al inicialmente absuelto-, la celebración de audiencia pública en la que el tribunal de apelación, en funciones de primera instancia, pueda examinar directa y personalmente al acusado, con la exigencia de inmediación y contradicción.

En los fundamentos jurídicos 9º, 10º y 11º de la precitada STC 167/2002 se argumenta la decisión del Tribunal, reseñándose que: «Noveno.-[...] El problema aquí y ahora planteado consiste, pues, en determinar si en este caso el órgano de apelación podía proceder a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano judicial de instancia había efectuado de las declaraciones de los acusados, sin verse limitado por los principios de inmediación y contradicción. O formulando en términos de más directa constitucionalidad, la cuestión es si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 1978836 ]), entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y si tal posible límite se ha respetado en este caso.

Para la solución de tal problema constitucional no basta sólo con que en la apelación el órgano 'ad quem' haya respetado la literalidad del art. 795 LECrim (LEG 18826 ), en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita (y dejando aparte en caso contrario la posibilidad de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad) para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

Circunscribiendo el problema constitucional al caso, se debe destacar, como elemento clave de caracterización del mismo, que nos hallamos ante una Sentencia absolutoria en la primera instancia, que es revocada en la apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria, y que es recurrida en amparo por los condenados en la apelación...

Pero avanzando en la línea apuntada en ese Auto, es conveniente rectificar la jurisprudencia antes aludida, lo que es facultad de Pleno de este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 de su Ley Orgánica (RCL 1979383 ), para adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en cuanto a la que ahora nos ocupa, a las exigencias del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de noviembre de 1950 (RCL 1979421 ), y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE ...

Décimo.-La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la cuestión que ahora se plantea aparece inicialmente en su Sentencia de 26 de marzo de 1988 (TEDH 19880 ) -caso Ekbatani contra Suecia -, y se consolida posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 [TEDH 20008] -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 [TEDH 200045] -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 [TEDH 200004] -caso Tierce y otros contra San Marino ).

En relación con demandas promovidas por infracción del art. 6.1 del Convenio como consecuencia de haberse fallado la apelación de una causa penal sin que se hubiese celebrado en esta fase audiencia o vista pública, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado, con carácter general, que el proceso penal constituye un todo, y que la protección que dispensa el mencionado precepto o termina con el fallo en la primera instancia, de modo que el Estado que organiza tribunales de apelación tiene el deber de asegurar a los justiciables, a este respecto, las garantías fundamentales del art. 6.1 CEDH . Más concretamente, en relación con la cuestión que ahora nos ocupa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Así pues, respecto a la exigencia de aquella garantía en la apelación, debe determinarse si, en atención a las circunstancias del caso, las particularidades del procedimiento nacional, examinado éste en su conjunto, justifican una excepción en la segunda o tercera instancia al principio de audiencia pública ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 24 y 27-; 29 de octubre de 1991 [TEDH 19914] -caso Helmers contra Suecia, § 31 y 32-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -, § 53).

No se puede concluir, por lo tanto, que como consecuencia de que un tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar. La publicidad, ha declarado en este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituye ciertamente uno de los medios para preservar la confianza en los tribunales; pero desde otras consideraciones, también el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son necesarios después del proceso en primera instancia. De modo que la ausencia o falta de una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia. Así lo ha admitido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente (SSTYEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia, § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, § 36-; 29 de octubre de 1991 [ TEDH 19916] -caso Jan-Ãke Anderson contra Suecia, § 27-; 29 de octubre de 1991 [ TEDH 19915] -caso Fejde contra Suecia, § 31-; 22 de febrero de 1996 [ TEDH 19966] -caso Bulut contra Austria, § 40 y 41-; 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria, § 35-; 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55-; 8 de febrero de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino , § 94 y 95-).

Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, § 36, 37 , y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ãke Anderson contra Suecia , 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 32-). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (TEDH 200045 ) -caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad la inocencia del acusado no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no han cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de julio de 2000 (TEDH 200004 ) - caso Tierce y otros contra San Marino, 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación.

Undécimo.-La utilización por nuestra parte de esos criterios jurisprudenciales para la solución del problema constitucional que afrontamos aquí, y que antes quedó enunciado (esto es, el de la relación entre la exigencia de inmediación y contradicción como contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y la regulación de la apelación en el procedimiento abreviado de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [LEG 18826 ]), puede sin duda suscitar algunas dificultades a la hora de interpretar el art. 795 en el marco de la Constitución (RCL 1978836 ).

En realidad, de los tres fundamentos posibles del recurso de apelación, según resulta de lo dispuesto en el art. 795.2 LECrim (y habida cuenta que las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción tienen su genuino campo de proyección cuando en la apelación se plantean cuestiones de hecho), es propiamente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por esas limitaciones, y no, en principio, los otros dos ('quebrantamiento de las normas y garantías procesales' o 'infracción de precepto constitucional o legal').

Ateniéndonos a las circunstancias del caso actual, y en línea con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha quedado expuesta antes en sus líneas esenciales, debe prosperar la queja de los recurrentes, pues se debe considerar que ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

El recurso de apelación, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdiccional al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador 'ad quem' asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez 'a quo', no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba , pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez 'a quo' (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre [ RTC 199772 ], F. 4 ; 120/1999, de 28 de junio [RTC 199920], FF. 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre [RTC 199920 AUTO ]). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al tribunal 'ad quem' deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ».

En la línea expuesta, merece destacar la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional num. 191/2014 de 17 noviembre , que recoge lo siguiente: 'La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167) (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre [ RTC 2007 , 182 ] ; 28/2008, de 11 de febrero [ RTC 2008 , 28 ] ; 1/2009, de 12 de enero [ RTC 2009 , 1 ] , 24/2009, de 26 de enero [RTC 2009, 24] y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero [ RTC 2013 , 22 ] ; 195/2013, de 2 de diciembre [ RTC 2013 , 195 ] ; y 105/2014, de 23 de junio [RTC 2014, 105] ), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991 (TEDH 1991, 46) , caso Jan Ake Andersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002 (TEDH 2002, 72) , caso Hoppe c. Alemania .

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba , a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'.

Este marco constitucional expuesto es el que nos permite resolver y dictar la presente resolución a la vista de lo instado en el recurso de apelación.



TERCERO.- En base a la doctrina constitucional expuesta, y por el resultado de la vista convocada, debe resolverse el recurso de apelación, que insta revocar una sentencia absolutoria, alegando en primer lugar errónea calificación de los hechos por el Ministerio Fiscal, el cual modificó sus conclusiones definitivas en la vista, con actitud de justicia salomónica.

No se trata de un argumento sostenible en apelación que permita la revocación de la sentencia de instancia, toda vez que la modificación de las conclusiones elevadas finalmente a definitivas por parte del Ministerio Fiscal, en relación con las provisionalmente emitidas por aquel, tiene su fundamento en el artículo 788.3 de la LECRIM , motivado por el resultado de la prueba practicada en el acto de juicio oral. Así, tras dicha prueba el Ministerio Fiscal consideró que las lesiones sufridas por el Sr. Teodosio precisaron de una primera asistencia facultativa, entendiendo por ello que eran constitutivas de una falta de lesiones y no de un delito de lesiones imputado a Julio . Cuestión que enlaza con la presunta vulneración de derecho sustativo planteada por el recurrente.

En este punto debe tenerse en cuenta que los hechos probados de la sentencia recogen que Teodosio sufrió una herida contusa en la comisura labial izquierda y varias heridas en la mucosa nasal que precisaron para su curación la colocación de un steris strip para aproximar los bordes, por así solicitarlo la víctima, entendiendo que ello era constitutivo de una primera asistencia facultativa, sanando las heridas en 7 días no impeditivos, quedando como secuelas una cicatriz de 8 mm junto a la comisura labial izquierda que constituye un perjuicio estético ligero (rango inferior). Hechos que se desprenden tanto de la prueba documental obrante en las actuaciones, como de las manifestaciones vertidas en el acto de juicio oral por la médico forense que emitió el informe obrante en autos.

Y cuanto a dicho informe debe asentarse que la función pericial es la de indicar el tratamiento o actuaciones médicas dispensadas para la curación de las lesiones objeto de estudio. La ponderación de si tal actuación constituye o no tratamiento médico o quirúrgico en aras a la satisfacción de los elementos normativos del delito de lesiones es algo que corresponde a la actividad interpretativa y valorativa del Juzgador, resultando así irrelevante la afirmación pericial. Por tanto, son los jueces y tribunales quienes determinan la interpretación y alcance del elemento normativo integrado por las expresiones legislativas de primera asistencia y de tratamiento médico o quirúrgico contenidas en el artículo 147 del Código Penal (al que se remite el artículo 621 del mismo texto legal ) y quienes -con el auxilio del informe pericial médico cuando sea preciso y la prueba documental obrante en autos, pero sobre todo en atención a las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales-, deben determinar en cual de esas categorías han de entenderse subsumidas actuaciones curativas concretas y determinadas.

Nuestra jurisprudencia establece que para que el elemento analizado concurra (el tratamiento médico) es preciso que sea requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, excluyéndose así la subjetividad en la dispensa por un facultativo o la propia víctima. Su objetiva necesidad de dispensa debe transcender de la primera asistencia facultativa, exigiéndose que deba ser tendente: 1) A la sanidad de las lesiones o a la disminución de sus consecuencias en lo que aquellas tengan de incurables ( STS 9 de enero de 1996 ); 2) A controlar un determinado proceso posterior a una herida o dolencia y evitar con ello determinados efectos secundarios que supongan una perturbación no irrelevante para la salud ( STS 3 de junio de 1997 ) o 3) A reducir las consecuencias de una lesión o a impedir objetivamente una recuperación dolorosa ( SSTS 21 de octubre de 1997 o 9 de diciembre de 1998 ).

Con base a estas argumentaciones, por la juez de instancia se valoran las declaraciones vertidas por la Médico forense en el acto de juicio y en virtud de ellas determina que las lesiones precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, toda vez que la misma no manifestó, como la Sala ha podido constatar mediante la grabación del acto de juicio oral, que resultara necesario para la curación de la lesión el coser la herida, sino que la colocación del steris strip resultó razonable para evitar un mayor perjuicio estético al lesionado, siendo dicha colocación acertada porque el perjuicio estético que le ha quedado como secuela ha sido mínimo.

En virtud de dichas alegaciones, la Sala no puede sostener que la valoración realizada por la juzgadora a quo resulte irrazonable o ilógica, al entender que las lesiones sufridas por el perjudicado tienen su encaje en la hoy ya derogada, falta de lesiones del artículo 617.1 del CP , y por tanto, ningún error de calificación jurídica se aprecia por parte de la juzgadora de instancia, que acogió así la petición formulada por el Ministerio Fiscal, debiéndose desestimar dicho motivo de impugnación.



CUARTO: Por otro lado se alega por el recurrente error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia en relación con los daños sufridos por el aparato detecta-radares, al recogerse en los hechos probados de la sentencia que no se han probado daños en el mismo, y asimismo error en relación con los daños sufridos en la parte interior del vehículo, propiedad de la empresa San Patrick S.L., al entender concurrente el elemento subjetivo del injusto en su causación, siquiera por dolo eventual.

En relación con la primera de las cuestiones, ninguna contradicción se observa en el apartado de hechos probados, cuando al describir los daños sufridos por el teléfono propiedad del Sr. Julio y que fue lanzado al suelo por el Sr. Teodosio se manifiesta que el mismo sufrió daños en la pantalla por importe de 128 euros, no probándose otros daños.

Entiende el recurrente que ello no es cierto dado que el vehículo Mini Cabrio matrícula .... LQT también sufrió daños en su parte interior y en el aparato de detección de radares.

Sin embargo la Sala no aprecia tal contradicción ni error de valoración, dado que entiende que cuando la juzgadora de instancia alude en el párrafo tercero del relato de hechos probados, a que no se han probado más daños, se está refiriendo a que no se han acreditado otros daños en el teléfono móvil propiedad del Sr.

Julio , y ello porque pese a que existían un informe pericial que valoraba dicho terminal en la cantidad de 250 euros, y que la reclamación de indemnización efectuada por el perjudicado era superior, la juez consideró, en virtud del segundo informe pericial, que los daños sufridos por dicho teléfono ascendían a 128 euros, y por ese motivo alude a que no se han probado más daños.

Y seguidamente, cuando alude a que el acusado Julio cogió el aparato detecta-radares que estaba en el salpicadero del coche, causándole daños que no se han acreditado, ello tiene su fundamento en la pericial practicada en el plenario, y en la que los peritos informantes manifestaron que en ningún momento llegaron a ver dicho aparato, desconociendo tanto el alcance de los daños sufridos por éste, como el estado previo o posterior en el que se encontraba. Por dicho motivo, no habiéndose practicado prueba en el plenario que permitiera acreditar los daños padecidos por el mismo, no puede entenderse desvirtuada la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

Por último, en relación con los daños sufridos por el vehículo Mini Cabrio matrícula .... LQT , en el revestimiento de la puerta del conductor y en el descansabrazos de la puerta izquierda, considera el recurrente que los mismos son atribuibles al acusado Julio , a título a dolo eventual.

En este punto debe traerse a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el dolo eventual, que en sentencias como la de fecha 11 de febrero de 2015 siendo Ponente Berdugo Gómez de la Torre dispuso que 'Como señala STS. 1014/2011 de 10.10 , esta Sala reiteradamente, ha venido diciendo, el dolo eventual es del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable, puesto que ambos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado.

Siendo así en SSTS. 172/2008 de 30.4 , y 210/2007 de 15.3 , hemos precisado que el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo al sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS.

8.3.2004 ).

Por consiguiente tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados -recuerdan las SSTS. 1187/2011 de 2.11 y 890/2010 de 8.10 , esta Sala , especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , 'ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta'.

'Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo'.

'Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso.

Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables' ( STS 69/2010 , de 30-I).

El problema que se plantea por tanto reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente.

La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.1 , 1531/2001 de 31.7 , 388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo . Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual , el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente'.

Partiendo de dichas pautas jurisprudenciales en modo alguno puede atribuirse a la conducta desplegada por el acusado la causación de los daños sufridos por el vehículo por dolo eventual. Así, ninguna prueba se ha practicado que permita tener por acreditado, siquiera indiciariamente, que el hecho de que el acusado pretendiera abrir la puerta del vehículo, sujetando la maneta del mismo desde el exterior, pudiera ocasionar los daños en el revestimiento interior de la puerta o el descansabrazos de la misma puerta. Y ello, porque en ningún momento la acusación preguntó al acusado acerca de este extremo, y solamente a preguntas de su propio letrado manifestó no saber nada de ningunos daños causados en el vehículo. Por otro lado, no existen indicios exteriores que permitan entender por acreditado que el mismo pudo preveer los daños que iba a sufrir el interior del vehículo y pese a ello no desistió en su intento. Y ello por la sencilla razón de que ningún daño se produjo en la parte exterior del vehículo, y los daños en la parte interior no se presentan como una consecuencia lógica y racional de su conducta, que ninguna afectación habría tenido en la parte interior del vehículo, de no haber sido por el propio comportamiento llevado a cabo por el Sr. Teodosio , que sujetaba la puerta desde dentro del vehículo.

Por todo ello, esta valoración de las pruebas personales realizada por la juzgadora a quo, quien ha gozado de inmediación, no se puede calificar ni tildar de ilógica ni arbitraria, sino que es una valoración razonada y razonable, siendo correcto el juicio de inferencia. Alcanzamos esta conclusión tras la lectura de la sentencia recurrida, tras el visionado del juicio grabado en soporte de Dvd y la propia vista celebrada en esta segunda instancia. Todo lo cual conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad.



QUINTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Francisco Pascual Pascual en representación de D. Teodosio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona con fecha 13 de mayo de 2015 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente aquella Sentencia declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.