Sentencia Penal Nº 512/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 130/2017 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo núm. 130/2017-J
Procedimiento Abreviado núm. 17/2017
Juzgado de lo Penal núm. 7 de Barcelona
SENTENCIA nº 512 /2017
Ilmos. Sres Magistrados:
D. Pablo Díez Noval
Dña. Ana Rodríguez Santamaría
Dña. Gemma Garcés Sesé
En Barcelona, a 26 de julio de 2017
Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
el presente rollo penal 130/2017-J, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de fecha 9 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado núm. 17/2017 seguido por un delito de hurto en grado de tentativa frente a Dña.
Antonieta , siendo parte apelante la acusada representada por la Procuradora Dña. Gloria Ferrer Fuster y
asistido por el Letrado D. Jaume Barri Vigas y parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada
Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Antonieta como autora responsable de un delito de hurto en grado de tentativa de los arts. 234.1 y 235.1.7 en relación con los arts. 16 y 62 del C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia la representación procesal de la acusada presentó recurso de apelación. Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el 17 de mayo de 2017, señalando para la deliberación y fallo el 16 de junio de 2017.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la sentencia de instancia invocando los siguientes motivos: a) atipicidad de la acción por no constar acreditado de forma fehaciente el valor de los objetos susceptibles de aprehensión; b) atipicidad de la acción por la existencia de desistimiento voluntario y c) vulneración en relación a la individualización de la pena interesando, en aplicación del art. 62 del Código Penal , la rebaja de la pena en dos grados, entendiendo que la pena correspondiente sería de 45 días de prisión.



SEGUNDO.- Del escrito presentado por el recurrente parece impugnarse la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia, concretamente de las pruebas de carácter personal practicadas en el plenario, respecto a la que esta Sala carece de la garantía de inmediación y por ello es de aplicación la doctrina fijada, entre otras, en la STC 167/2002 y en especial la 103/2009 de 28 de abril , en la que se cierra la posibilidad de valorar nuevamente la prueba de carácter personal por el órgano judicial cuando carece de inmediación, y añade que tampoco cabe examinar conforme a criterios estrictamente lógicos-jurídicos el proceso deductivo seguido por el juzgador de instancia respecto de la valoración de las pruebas personales, para corregir el relato de hechos probados sin necesidad de inmediación, pues en estos supuestos, en la medida en que las inferencias provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales, resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respecto a las garantías de la inmediación'.

Inmediación que tampoco se da, aun cuando por este Tribunal se visualice la grabación del DVD, ya que no puede equipararse la inmediación de las fuentes de prueba por parte del juez a quo en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa de este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y que no hayan sido introducidas en el plenario.

Con apoyo en tales pautas jurisprudenciales, la Magistrada a quo, dado que la acusada se acogió a su derecho a no declarar, fundamenta la sentencia condenatoria en el testimonio de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona TIP núm. NUM000 y NUM001 ; ambos agentes manifestaron que sorprendieron a la acusada y a otra persona a la que no afecta la presente resolución en el interior de un local, ambas se dirigieron hacia una turista, y mientras la acusada hacía de pantalla, la otra abrió la cremallera de la mochila que portaba la turista, sin lograr sustraer efecto alguno al abandonar la turista el local; seguidamente fueron tras ella, pero al percatarse de la presencia policial, la acusada avisó a la mujer que le acompañaba y se refrenaron, momento en que fueron interceptadas por los agentes. La Magistrada de no dudó de la sinceridad de dichos testigos, y tampoco hay razón en esta alzada para restarles el crédito que se les ha reconocido, al no disponer de la inmediación que sitúa a la Juzgadora en posición privilegiada para verificar la fiabilidad y credibilidad de las pruebas personales y al no constar motivo de sospecha alguna sobre la buena fe de los precitados testigos.

Frente a dicha actividad probatoria, que sin duda alguna puede ser tomada en consideración como prueba de cargo, la acusada se acogió a su derecho a no declarar, sin ofrecer explicación alguna, lo que permite obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

En base a dicha testifical, la Juzgadora entendió que la acción de las acusadas merecía la calificación jurídica del delito de hurto del art. 234.1 del Código Penal , no obstante entendemos que ello es un error pues en el relato de hechos probados se consigna que la turista llevaba efectos con un valor inferior a 400 euros, por tanto, la calificación correcta lo sería por un delito leve de hurto del art. 234.2 del Código Penal . El hecho de no constar reseña ni acta de intervención alguna de los efectos que pudiera portar la turista, ni individualización de los mismos, en nada afecta a dicha calificación toda vez que dicho vacío probatorio ha sido resuelto en el relato de hechos probados de la sentencia adecuadamente a favor del reo, en el sentido de entender que ese valor era inferior a 400 euros, y por tanto, constitutivo de un delito leve de hurto del art. 234.2 del Código Penal .



TERCERO.- Como segundo motivo de impugnación, interesa el recurrente su absolución por aplicación el desistimiento voluntario.

El motivo del recurso no puede ser estimado por falta de concurrencia de los requisitos exigidos para la aplicación del desistimiento regulado en el art. 16.2 del Código Penal . Exige la STS 172/2015 de 26 de marzo , para que el desistimiento alcance virtualidad excluyente, que el abandono de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. La doctrina mayoritaria entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba. Y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia de conformidad con la doctrina mayoritaria viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario ( STS 637/2014, de 23 de septiembre entre otras). Son presupuestos necesarios para apreciar el desistimiento voluntario los siguientes: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero 'desistimiento de la ejecución ya iniciada' o activo 'impidiendo la acción del resultado'; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre ( STS 1140/2010 de 29 de diciembre entre otras).

En el presente caso, tal como se recoge en la sentencia apelada, en el interior del local, mientras la acusada hacia de pantalla, su compañera logró abrir la cremallera de la mochila que portaba la turista, sin embargo no logró sustraer efecto alguno al abandonar la perjudicada el local. Por tanto, no se trató de un abandono voluntario y no condicionado a la ejecución ya iniciada del hurto como pretende la defensa, sino que hubo una influencia externa, un impedimento no previsto, que determinó la interrupción, por lo que, conforme la jurisprudencia citada, no resulta aplicable la exención de responsabilidad criminal regulada en el art. 16.2 del Código Penal .



CUARTO.- Como tercer motivo del recurso y con carácter subsidiario, entiende el recurrente que estamos en presencia de una tentativa inacabada por lo que la rebaja de la pena debió ser en dos grados en aplicación de lo dispuesto en el art. 16.2 del Código Penal .

Tal como se ha dicho con anterioridad, atendiendo a la falta de acreditación del valor de los efectos que portaba la turista, que la recurrente no llegó a tener plena disponibilidad de los mismos y a las condenas que constan reflejadas en la hoja histórico penal de la recurrente, la Magistrada de instancia aplicó el subtipo agravado del art. 235.7 del Código Penal , imponiendo la pena de 3 meses de prisión. El referido subtipo agravado prevé una pena en abstracto de 1 a 3 años de prisión, por lo que, la imposición de la pena de 3 meses de prisión no supone, como pretende la defensa la rebaja de la pena en un solo grado pues ésta iría de 6 meses y 1 día a 1 año, sino que se aplicó la rebaja de la pena en dos grados, que aplicada en su mínimo legal, tal como apunta el Ministerio Fiscal sería de 3 meses y 1 día a 6 meses. Por tanto, el recurso por este concreto motivo debe ser desestimado.

No obstante lo anterior, tratándose de un delito leve de hurto del art. 234.2 del Código Penal , la aplicación del art. 235.7 del Código Penal que se realiza en sentencia debe ser corregida en esta segunda instancia por aplicación de la doctrina legal fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno 481- 17 de 28 de junio de 2017 , que interpreta restrictivamente el subtipo agravado aquí aplicado, art. 235.1.7 del Código Penal , a cuyo contenido nos remitimos. La sentencia establece, en un supuesto, en origen, idéntico al presente, lo siguiente: 'El hecho de que por tres condenas anteriores por delitos leves de hurto se pueda aplicar un tipo hiperagravado que permita convertir una multa máxima de tres meses en una pena de prisión que puede alcanzar hasta los tres años, con un suelo de un año, resulta sustancialmente desproporcionado...

lo más controvertido y distorsionador del nuevo sistema de penas previsto para esta clase de delitos es que utiliza la reincidencia como único soporte para configurar un tipo hiperagravado, al no contar con un nuevo supuesto conductual que legitime la agravación cualificada. Si nos fijamos en los restantes tipos agravados del art. 235 del C. Penal , se puede apreciar que todos ellos, en mayor o menor medida, contienen nuevos hechos que constituyen la base típica de la hiperagravación. No así en cambio el nº 7, toda vez que éste se estructura sobre la única base de hechos anteriores que ya han sido penados, pese a lo cual, una vez reconvertidos en antecedentes penales, operan de nuevo para integrar el supuesto específico del subtipo que dispara la pena de multa correspondiente a un delito leve de hurto, llevándola a una pena de prisión que puede alcanzar un techo de tres años ( art. 235.1.7º). A este respecto, es útil ponderar que cuando la LO 11/2003 estableció que la comisión de cuatro faltas de hurto en un mismo año por un importe de superior en total a los 400 euros (a partir del año 2010 se redujo el número de faltas a tres) se castigaría como un delito de hurto, se consideró que ello suponía un salto cualitativo que poco tenía que ver con el bis in ídem que se atribuía a la agravante de reincidencia. Y ello a pesar de que no se trataba de tres faltas que habían sido objeto de condena, sino de acciones punibles como faltas que todavía no habían sido condenadas. Pues bien, ahora los tres delitos leves previos son objeto cada uno de una condena anterior y a mayores se vuelven a computar para integrar un subtipo hiperagravado que poco tiene que ver con la aplicación de la pena en la mitad superior propia de la reincidencia. Sino que se establece un subtipo hiperagravado cuya base fáctica aparece integrada sólo por hechos que ya han sido objeto de condena. Es decir, que la esencia y el núcleo del subtipo son los antecedentes penales relativos a hechos ya castigados. La doctrina ha remarcado en reiteradas ocasiones que el hecho en sí por el que es condenado el reincidente no presenta un mayor contenido de injusto que el hecho del no reincidente. A partir de esta premisa, se ha desplazado la justificación de la pena impuesta al reincidente al ámbito de la culpabilidad. Sin embargo, no es fácil vincular en estos casos la mayor culpabilidad con el injusto del hecho, sino más bien con la culpabilidad de la forma de vida evidenciada con sus conductas anteriores ya penalizadas. Se traslada así el ámbito de la culpabilidad fuera del injusto concreto perpetrado por el autor y se retrotrae a conductas punibles anteriores, merced a las cuales se acaba incrementando la pena del reincidente más bien por razones relacionadas con su personalidad peligrosa que por la reprochabilidad atribuible al grado de ilicitud que se reflejó en la conducta concreta enjuiciada en el caso. Situados en el terreno propio de la peligrosidad del autor más que en el de la culpabilidad por el hecho concreto cometido, la doctrina, tanto con anterioridad a la reforma del Código Penal de 2015 como con posterioridad a ésta, ha cuestionado la exasperación punitiva con base en la multirreincidencia, incidiendo en que la habitualidad/ profesionalidad plasmada en la comisión de delitos y la peligrosidad criminal que tales conductas revelan, han de solventarse con medidas de seguridad y de terapia social orientadas a la rehabilitación y reinserción del delincuente habitual, en lugar de acudir a la severidad punitiva'.

Como sigue sosteniendo la anterior sentencia, el concepto de reincidencia establecido en el art. 22.8 del Código Penal excluye de su cómputo a los efectos agravatorios de la pena, los antecedentes penales que correspondan a los delitos leves. En esta regulación de la reincidencia funda el Pleno del TS su sentencia que resuelve el recurso de casación por infracción de ley presentado por el Fiscal, afirmando que ' para interpretar los arts. 234 y 235 del C. Penal en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves. Y ello porque ése es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a los delitos leves. Frente a ello se puede contraponer que en el art. 235.1.7º se afirma que la multirreincidencia está referida a delitos ' comprendidos en este título ', sin hacer ninguna distinción sobre delitos leves y menos graves. Sin embargo, esa forma genérica de expresarse el legislador, unida a la interpretación literal de la misma que se hace en el recurso, genera, al margen de otros efectos, una notable desigualdad al asignar un mismo marco punitivo al acusado que comete un delito leve que al que comete un delito menos grave cuando ambos tienen antecedentes por tres delitos leves. Además, ese giro lingüístico que se literaliza al máximo en el escrito de recurso también es utilizado en la superagravante genérica del art. 66.1.5ª del C. Penal ('comprendidos en el mismo título'), que fue establecida en la reforma legal de 29 de septiembre de 2003. Sin embargo, no operan en esos casos las condenas por delitos leves de la misma naturaleza para activar la aplicación de esa agravante de multirreincidencia, al quedar excluidos en el apartado 2 del precepto de las reglas prescritas en el apartado 1 cuando se trata delitos leves, y dado que ha de ponerse en relación el art. 66 con el art. 22.8ª del mismo texto legal . A mayores, también pueden traerse a colación las exorbitantes consecuencias punitivas de esa interpretación en otros delitos contra el patrimonio a los que se le aplica el mismo sistema de crear un tipo hiperagravado de multirreincidencia específica. Por ejemplo, el caso de los delitos leves de estafa, cuando la cuantía defraudada no rebasa los 400 euros, supuesto en que el Código impone una pena de multa máxima de tres meses ( art. 249 del C. Penal ). Sin embargo, en el caso de que concurran tres condenas precedentes por tres delitos leves de estafa (las antiguas faltas), la pena máxima de tres meses de multa podría convertirse, siguiendo la opción hermenéutica del recurso, en el caso de cometer un cuarto delito leve en una pena con un techo de hasta 6 años de prisión, además de una pena de multa. Es decir, una pena máxima de multa de tres meses se transformaría en un nuevo marco penal que tendría un techo de nada menos que 6 años de prisión y una multa de hasta doce meses.

Ante un salto punitivo de tal calibre todavía se muestra más necesaria y razonable una interpretación como la anteriormente referida, centrada en que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22.8ª del C. Penal , sólo operen los antecedentes penales relativos a condenas cuando menos por delitos menos graves. A todo ello podría añadirse como argumento complementario y secundario, de una entidad menor y más tangencial por su singularidad, que si siempre las faltas - actualmente reconvertidas en delitos leves- ocuparon por razones de grado de ilicitud un libro aparte dentro del C. Penal hasta la última reforma de 2015, el hecho de que ahora hayan pasado a integrarse dentro de un mismo libro, título y capítulo no permite obviar que el grado de ilicitud carezca de toda relevancia a la hora de poder igualarlas cuando el legislador no lo dice de forma específica y expresa en la parte especial. Es más, el apartado 2 del art. 66 del C. Penal otorga unas connotaciones de especial naturaleza a los delitos leves al excluirlos, junto con los delitos imprudentes, de las normas generales de aplicación de las penas. Por consiguiente, ha de entenderse que la interpretación de los arts.

234 y 235 del C. Penal que permite acoger un sentido de la norma que resulte más restrictiva y acorde con el concepto legal de reincidencia y con las consecuencias punitivas que conlleva la multirreincidencia es el de que, hasta que no se diga de forma específica y expresa en las referidas normas, no pueden operar en la multirreincidencia los antecedentes penales por delitos leves. ...Resumiendo, pues, los razonamientos expuestos en los fundamentos precedentes, puede afirmarse que al reconocer el propio legislador el escaso grado de ilicitud del delito leve de hurto dada la pena de multa que le asigna, su agravación hipercualificada sobre el único soporte de otros delitos leves ya condenados nos sitúa en un terreno muy próximo a la infracción del principio de proporcionalidad de las penas e incluso cercano a la vulneración del principio non bis in ídem.

A ello ha de sumarse la unilaterización en que puede incurrirse en orden a la operatividad de los fines de la pena, al centrarse la nueva pena hiperagravada en el fin de la prevención general positiva (aminorar la alarma social y generar la confianza en la vigencia de la norma), vaciando prácticamente de contenido el fin de la prevención especial, al mismo tiempo que se debilita sustancialmente la eficacia del principio de culpabilidad como freno a los excesos punitivos cuando se pone en relación con la ilicitud concreta del hecho que se juzga.

Los referidos argumentos y otros que se exponen en el curso de la sentencia son los que nos llevan a respetar el concepto de reincidencia que se prevé en la parte general del C. Penal, y que no resulta excluido de forma específica y singularizada en los arts. 234 y 235 del C. Penal . Tal opción no excluye tampoco la aplicación de la multirreincidencia del art. 235.1.7ª del C. Penal en los supuestos en que los antecedentes penales sean por delitos menos graves de hurto, resultando así una interpretación de la norma que resulta más restringida y acorde con los principios constitucionales que se han ido citando en el cuerpo de esta resolución'.

La aplicación de la anterior doctrina constitucional impone la modificación de la tipificación legal de los hechos objeto de enjuiciamiento, que son constitutivos de un delito leve de hurto en grado de tentativa, con la consiguiente modificación de la pena que debe imponerse y que se fija en 29 días de multa con cuota diaria de 6 euros, atendido que ninguna prueba se practicó en el juicio oral, ni se propuso en segunda instancia, que permita sostener que la recurrente se encuentre en situación de absoluta carencia de medios económicos.

Por lo anteriormente expuesto, debemos estimar parcialmente el recurso y revocar parcialmente la sentencia instancia.



QUINTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Gloria Ferrer Fuster, en nombre y representación de la acusada Dña. Antonieta contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm.

17/2017, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de condenar a Antonieta como autora responsable de un delito leve de hurto en grado de tentativa del art. 234.2 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 29 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada; declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes del recurso, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley en aplicación de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim .

Firme que sea la presente resolución, dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE