Sentencia Penal Nº 512/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 792/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 512/2019
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 11 de diciembre de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 792/19, el
Juicio Rápido numero 221/19, procedente del Juzgado de lo Penal numero 2 de Almería, por delitos contra la
seguridad vial, siendo apelante Jose Antonio , cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia
impugnada, defendido por la Letrada Sr. Sánchez Molina y representado por la Procuradora de los Tribunales
Sra. Vega Alarcón, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal numero 2 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 17/05/19 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Jose Antonio , con DNI NUM000 y con antecedentes penales no computables, sobre las 3:20 horas del día 25 de abril de 2019, fue interceptado por efectivos de la Guardia Civil cuando conducía el vehículo matricula ....RHH , por la Carretera N-340 a la altura del punto km. 445,600 del término municipal de Huércal de Almería, con sus facultades físicopsíquicas influenciadas por la ingesta de alcohol. Asimismo, debidamente requerido por los efectivos de la Guardia Civil para someterse a la práctica de las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia, mostró su oposición y expresa decisión de no someterse a dicha prueba. '

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo condenar y condeno a Jose Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial del Art. 379.2 del Código Penal y de un delito contra la seguridad vial del Art. 383 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el delito del Art. 379.2 del Código Penal , de 6 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al Art. 53 del Código Penal , y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 3 días; y, por el delito del Art. 383 del Código Penal , a la pena de 6 meses prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo de tiempo y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 3 días. Asimismo queda condenado al pago de las costas procesales.'

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito del que se le acusa.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose día para deliberación quedando el recurso concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente condenado como autor de dos delitos contra la seguridad vial por conducir vehículo a motor bajo los efectos del alcohol y negarse a la practica de las pruebas de alcoholemia, impugna la sentencia de instancia alegando en primer lugar la nulidad del atestado confeccionado, error en la valoración de la prueba y falta de apreciación de la atenuante de alcoholemia en el delito del articulo 383 del Código Penal. A ello se opone el Ministerio Fiscal aduciendo que la presunción de inocencia queda desvirtuada como consecuencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, habiendo una correcta valoración de la prueba practicada.



SEGUNDO.- Debemos comenzar con el análisis del primer motivo del recurso . Se aduce la nulidad radical de la prueba documental, y bajo este epígrafe se incluyen una pluralidad de cuestiones que a juicio del recurrente deben de dar lugar a la nulidad del atestado y no valoración del mismo. Se indica que pese a la intervención de cuatro guardias civiles, el atestado solo incluye la firma de dos de ellos, lo que a su juicio invalida el atestado.

Igualmente se indica que no hay ninguna firma del acusado ni diligencia alguna en la que se haga constar que se niega a firmar. Hay una incomprensible secuencia horaria en la realización de las pruebas lo que revela su practica contra las previsiones legales, indicando que entre la prueba de alcoholemia practicada con el etilómetro de aproximación y la efectuada con el de precisión, no transcurrieron los diez minutos mínimos que se exigen, . Los tiques emitidos por el etilómetro de precisión y unidos al atestado, no detallan si hay defecto de soplo o ciclo no valido, pero si su hora, figurando que se hicieron antes que la del etilómetro de aproximación.

Ninguna de estas alegaciones puede dar lugar a la nulidad que se pretende.

De entrada debemos hacer constar que la nulidad que ahora se alega en el recurso, no fue planteada como cuestión previa al inicio del juicio, exponiendo los motivos que la fundamentaban y explicando en que medida se había ocasionado la vulneración de derechos fundamentales. Al inicio de la vista, la Defensa unicamente se limito a impugnar el atestado indicando que se apreciaba la falta de requisitos esenciales, impugnación genérica del atestado, pero nada dijo sobre la nulidad del mismo o los vicios advertidos en su confección dando lugar a un pronunciamiento sobre este particular en la instancia. No obstante y de forma sucinta analizaremos las alegaciones efectuadas. El hecho de que fueran cuatro los agentes de la Guardia Civil que actuaron y solo conste la firma de dos de ellos, ninguna nulidad ocasiona. No se ha infringido norma procesal alguna que ocasione indefensión al recurrente que pudo proponer la testifical de todos los agentes intervinientes, dado que están plenamente identificados. El Guardia Civil que declaro en el plenario indico que dos de ellos estaban en el control preventivo y otros dos formaban parte del equipo de atestados.

No consta ninguna firma del acusado en el atestado, ni diligencia haciendo constar su negativa. No comprendemos en que medida esto puede perjudicar a aquel, en definitiva, tal ausencia se podría incluir dentro del derecho a no declarar contra si mismo. Fue informado de sus derechos, consta la diligencia de lectura, y así declaro en el plenario el Guardia Civil. En cuanto a la secuencia horaria en la practica de las pruebas, el agente declaro de forma rotunda que primero se practicó la prueba con el etilómetro de aproximación, y constatada la presencia de alcohol, se pasa a realizar la prueba con el etilómetro de precisión, sin que sea necesario que hayan transcurrido 10 minutos, exigencia que solo es predicable respecto de las pruebas efectuadas con el etilómetro de precisión. Constan en actuaciones dos tiques, fol 6, que son los que emite el etilómetro de precisión cuando se interrumpe la prueba, y el Guardia Civil, testigo de los hechos indico que el acusado, tras intentar que soplara varias veces se negó diciendo 'no soplo mas porque no me da la gana', siendo informado claramente de las consecuencias que tal negativa podría aparejar. Sobre la diferencia horaria entre la prueba con el etilómetro de aproximación y con el de precisión, que sugiere el recurrente se practicaron al revés, nada se pregunto al guardia civil, habiendo explicado con anterioridad que primero se hace la prueba con el etilómetro de aproximación y luego con el de precisión. Para finalizar conviene traer a colación la STS de 13/03/15 en la que se dice ' ..... debe recordarse la doctrina jurisprudencial que proclama que no puede presumirse que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario -vid STS 6/2010 , 628/2010 , 520/2012 o 821/2012, de 31 de Octubre ', entendiendo esta Sala que no se ha acreditado ninguna vulneración de derechos fundamentales.



TERCERO. En segundo lugar se alega la existencia de error en la valoración de la prueba, aduciendo que la sentencia se basa en la diligencia de sintomatología, cuestionando la existencia real de los síntomas que allí se recogen, denominando al acta como 'quiniela' y en segundo lugar en el resultado obtenido con el etilómetro de aproximación, prueba que a su juicio fue ilegal y no tiene valor probatorio alguno.

Recordaremos una vez mas que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales, es un recurso amplio y pleno, que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son quienes plantean las cuestiones a resolver, y de la prohibición de reforma de la sentencia en perjuicio del apelante con ocasión de su propio y único recurso.

Pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en la generalidad de los casos y en la práctica, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ( SSTS 27 de diciembre de 200 y 18 de enero de 2001) ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia con relación a la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación; por tanto, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Expuesto lo anterior y examinando el presente supuesto de autos, este Tribunal está conforme con la declaración de hechos probados contenido en la sentencia y llegamos a la misma conclusión que la Magistrada de la Instancia. Sobre la validez del atestado ya nos hemos pronunciado y efectivamente consta prueba de cargo contra el acusado valorada correctamente. La declaración del agente de la Guardia Civil fue rotunda, ratificando los síntomas que presentaba aquel. No advertimos que las preguntas del Ministerio Publico fueran capciosas, sugestivas o sugerentes. En cualquier caso, la Defensa no consignó protesta alguna al interrogatorio que se estaba efectuando. Indico el agente que el acusado desprendía un fuerte olor a alcohol, y que no era alcohol de romero, como se decía por el acusado, presentaba una leve agresividad y falta de equilibrio. En definitiva constatamos la correcta valoración de la prueba practicada.

Finalmente se indica que con relación al delito del articulo 383, no se aprecia la atenuante de encontrarse el acusado bajo los efectos del alcohol. Ciertamente en el relato de hechos probados se consigna que el acusado se encontraba con sus facultades físico-psíquicas influenciadas por la ingesta de alcohol. Dicha realidad incide en el delito del articulo 383 a efectos de fijar la pena y debe ser apreciada la atenuante analógica del articulo 21.7 en relación con el articulo 21.1 y 20.2. No obstante, ningún efecto penológico se producirá dado que se ha impuesto la pena mínima tal y como establece el articulo 66 del Código Penal.



TERCERO- Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso, confirmando, no obstante la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 17/05/19 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal numero 2 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, y debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, EN EL UNICO SENTIDO de añadir con relación al delito contra la seguridad vial del articulo 383 del Código Penal, la concurrencia de la atenuante analógica del articulo 21.7 en relación con el articulo 21.1 y 20.2 del Código Penal con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849,1 Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ante este Tribunal.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.