Sentencia Penal Nº 512/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 942/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0023541
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 942/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid
Procedimiento Abreviado 403/2018
Apelante: D./Dña. Petra
Procurador D./Dña. MARIA DOLORES MORENO GOMEZ
Letrado D./Dña. JOSE CARLOS DEL VADO CERRILLO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 512/2019
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. MARÍA LUISA APARICIO CARRIL (Presidenta)
Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dña. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA (Ponente)
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a ocho de julio de 2019
Vistos por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado
de apelación, el juicio Oral 403/2018 procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, seguido por delito
de simulación de delito. Han sido partes en esta alzada: como apelante la Procuradora Dª. María Dolores
Moreno Gómez, en nombre y representación de Dª. Petra . Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra.
CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el 5 de abril de 2019 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' ÚNICO.- A la vista de la prueba practicada y valorada en su conjunto, ha quedado acreditado que el día 6 de febrero de 2018, sobre las 19;58 horas, Petra denunció en la Comisaría de la Dirección General de la Policía de Móstoles, que el día 5 de febrero de 2018, sobre las 21;15 horas, cuando transitaba por el parque 'Templo de Debot', dos personas le abordaron y uno de ellos le dio un fuerte tirón sustrayéndole la riñonera que portaba, en cuyo interior había un teléfono móvil de la marca Huawei modelo P10, que valoraba en la suma de 500 euros, y que tenía asegurado en la Compañía Mapfre.

No obstante, la sustracción denunciada nunca ocurrió, habiendo sido interpuesta dicha denuncia por el temor que sentía frente a la reacción de su madre.

Dicha denuncia motivó que se efectuara la correspondiente investigación por la Dirección General de la Policía, sin llegar a remitir la misma a los Juzgados, al percatarse los agentes de la falsedad de la denuncia.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Dª Petra , como autora criminalmente responsable de delito de SIMULACIÓN DE DELITO en grado de tentativa, precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de DIEZ EUROS, quedando sujeto en caso de incumplimiento a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Igualmente, está condenada al pago de las de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª. María Dolores Moreno Gómez, en nombre y representación de Dª. Petra , recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 25 de junio de 2019, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, el 8 de julio del mismo año.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - La Procuradora Dª. Dolores Moreno Gómez, en nombre y representación de Dª. Petra , considera que los hechos no son constitutivos de sanción penal al no tener la recurrente intervención en estos hechos y se pregunta una cuestión de naturaleza procesal que es si se le debería haber informado a la ahora recurrente de que tenía derecho a un abogado para que le asesorara y le informara de las consecuencias penales de su declaración, máxime cuando un funcionario de policía sabía que debía declarar como imputada de un delito y por ello consideran que debe declararse la nulidad de pleno de derecho del auto de transformación de procedimiento abreviado declarando el sobreseimiento o de forma subsidiaria la declaración del instructor de la causa; por otro lado consideran que se ha producido error en la valoración de la prueba dado que la recurrente es la que sufrió la presión policial para que confesarse culpable y fue sometida a una declaración voluntaria sin la presencia de abogado cuando la propia policía tenía sospechas de que había participado en un delito, la no suspensión y que el principal perjudicado no haya acudido ante el estrado judicial ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y careciendo de toda prueba de que la condenada obrara con ánimo tendencial que existe el delito se ha conculcado su derecho a la presunción de inocencia; se solicita la absolución de la recurrente.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto poniendo de manifiesto que la sentencia realiza una correcta valoración de la prueba, y conforme a derecho en aplicación de los preceptos normativos correspondientes e interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En primer lugar, dando respuesta a la nulidad solicitada por la parte recurrente, hay que señalar que por auto de 26 de abril de 2018 se acordó la acomodación de la tramitación de las diligencias previas a las normas del procedimiento abreviado por si los hechos investigados fuesen constitutivos de delito, resolución que fue recurrida en reforma y subsidiariamente en apelación, y que resultó desestimada por auto del Juzgado de Instrucción y también por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid en auto de 31 de julio de 2018 , resolución en la que en el fundamento de derecho tercero se da respuesta, negativa, a los mismos planteamientos que ahora se reproducen con ocasión del recurso interpuesto contra la sentencia condenatoria de la instancia, y que no sólo deben ser desestimados por los mismos razonamientos expuestos en el auto referido de 31.7.2018 , sino porque además, el resultado de la prueba practicada en el juicio ha corroborado que por parte de los funcionarios de policía nacional encargados de la investigación de estos hechos, no se ejerció ninguna presión sobre la denunciante, que dichos agentes se limitaron a cumplir con sus obligaciones, esclarecimiento de los hechos denunciados, y que fue la ahora recurrente quien espontáneamente hizo las manifestaciones que constan al folio 5 de las actuaciones.



TERCERO.- Entrando a analizar el fondo del recurso de apelación interpuesto, hay que indicar que en la sentencia se explican de manera clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral.

En el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha tomado en consideración la prueba practicada en el acto del juicio consistente en que la acusada se acogió a su derecho a no declarar y a responder sólo a las preguntas formuladas por su defensa diciendo que le llamó un agente de policía y le increpó diciéndole que podía ir a prisión obligándole a rectificar la denuncia interpuesto y tras hacerlo le dijeron que se podía ir a su domicilio y que este hecho le serviría de escarmiento, declaración que en la sentencia no ofreció credibilidad denotando temor al no declarar ante la posibilidad de declarar aquello que le pudiera perjudicar, siendo sus manifestaciones continuamente dubitativas sin estar acompañadas de prueba que permita corroborar aquello que refirió en el plenario con la finalidad de resultar absuelta, y ello frente a la prueba de cargo concluyente practicada en el plenario consistente en las declaraciones de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, informando además que en ningún momento presionaron a la denunciante porque no es su forma de actuar; también se tiene en cuenta la denuncia interpuesta por la acusada, y valorando esta prueba no ha generado duda alguna en la juzgadora a quo en el sentido de haberse interpuesto la denuncia a sabiendas de que los hechos contenidos en la misma no habían ocurrido y ello a pesar de haber sido advertida de la posibilidad responsabilidad penal en la que podía incurrir en el caso de simular ser responsable o víctima de una infracción penal, sin que en el acto del juicio la acusada ofreciera una explicación sobre la denuncia interpuesta limitándose a culpar de su retractación a los agentes de la autoridad, negando en todo caso los agentes de forma firme y contundente que hubieran presionado a la denunciante para que rectificara la denuncia, quienes citaron a la denunciante como a cualquier ciudadano víctima de un hecho delictivo con la finalidad de aclarar los hechos y pueda reconocer al presunto autor de lo mismo, y esto es lo que ocurrió pues la acusada fue citada para ampliar la denuncia interpuesta y es en ese momento cuando se le empieza a preguntar sobre los hechos cuando la misma se retracta de la denuncia inicial.

Revisada la grabación del juicio y la prueba documental disponible, resulta lo siguiente: Petra se acogió a su derecho a no declarar, pero sí declaró a las preguntas de su letrado diciendo que estando en las prácticas de la carrera le llamó el policía para ver, para preguntarla sobre la denuncia, en un principio habló con él, se sintió fatal porque le increpó bastante preguntando si era verdad o no, después de un rato la dijo que podía ir a la cárcel, no tiene ni idea de esto, se asustó mucho y le dijo que tenía que ir a rectificar la denuncia, fue directamente a la comisaría y allí rectificaron la denuncia y que se podía ir a su casa tranquila que le sirviera de escarmiento, lo estaba muy mal, que no pasaría nada que las cosas se quedaría ahí, y que no lo volviese a hacer, no fue informada de sus derechos ni de poder declarar con un letrado ni que era investigada El funcionario del Cuerpo de Policía Nacional con carnet profesional NUM000 declaró que se ratifica en el atestado, exhibido el folio 6 de las actuaciones manifestó que esta persona compareció en Comisaría y relató lo que ahí consta, al ser de Madrid el hecho se cierra el atestado y se remite a la Comisaría que corresponde, la ulterior citación de la acusada no tiene nada que ver con el declarante El funcionario del Cuerpo de Policía Nacional con carnet profesional NUM001 declaró que se ratifica en el atestado, reciben la denuncia de la Comisaría de Móstoles, como es un robo con violencia e intimidación lo que se suele hacer, se viene observando que hay mucho fraude por estafa al seguro y se cita a la víctima para que amplíe datos por si puede haber visto fotografías o alguna cámara de algún establecimiento pudiera haber grabado los hechos, se cita a esta persona para que comparezca, en ese momento no tenían más sospechas que otros, se viene observando que hay mucho fraude por estafas al seguro, pero en este caso ni más ni menos que en cualquiera, se la informa al igual que con la denuncia se les informa que pudiera cometer un ilícito y se la pregunta si reconocería fotos y donde ha ocurrido exactamente por si hubiera alguna cámara ella misma dice que tenía miedo a la madre, de manera espontánea tras una breve conversación lo reconoce, no recuerda que fuera especialmente que se enrocara en no declarar, no recuerda, cree que no amplió detalles sobre el supuesto hecho, dijo que tenía miedo de que la madre se pudiera enfadar porque era la que costeaba, cero presión, instruye este tipo de causas y nunca causan presión; la citarían por teléfono para que viniera a ampliar datos sobre el hecho en sí, no mete presión nunca porque tiene unas líneas muy claras con muchas simulaciones, no recuerda si llamó dos veces, si la llamó dos veces es porque en la primera no quedó claro si iba a venir o no, pero insiste en cero presión, la diría que tiene una implicación penal el hecho de mentir, siempre hay sospechas de que pudiera ser simulación de delito, es una cosa que se da mucho, antiguamente se detenía a la gente por simulación de delito, hubo reuniones de su jefe con la vicedecana de Plaza de Castilla y se concluyó que en la manera de la posible se actuara de esta manera; se determinó hacerlo de esa manera, no es una decisión del declarante, que las simulaciones se hicieran en la medida de lo posible de esta manera, antiguamente se procedía a la detención por una simulación de delito, en principio la cita como perjudicada y ella voluntariamente dice que no ha sido de esta manera sino que había sido de la otra, se la cita como perjudicada por si puede reconocer fotos y por si puede haber una cámara, dijo que había sido de esta manera que tenía miedo a su madre El funcionario del Cuerpo de Policía Nacional con carnet profesional NUM002 declaró que se ratifica en el atestado, cuando reciben la denuncia de la Comisaría de Móstoles, normalmente se cita a la víctima para enseñar fotografías o que ubique mejor el hecho para saber, siempre se informa que se tiene que decir la verdad de los hechos y cuando empezaron a preguntar por fotografías o por donde ha sido por las cámaras, ella reconoce que no es como contó al principio sino que perdió el móvil, cree recordar y que por miedo a la madre denunció que se lo habían quitado, antes de esta afirmación cuando la citan es para seguir las gestiones, la citan como perjudicada, no la presionaron en ningún momento; normalmente citan para que vayan y que no tarden mucho porque cuando ven a una persona en un robo cuanto más tiempo pase es más difícil recordar a alguien u olvidar los hechos, pero no insistencia, la normal, se imagina que cuando se citó es que podía ir ese día, se dice que si puede acudir sobre todo cuando hay robos con violencia intentan que sea lo más rápido posible y cogen el atestado y se cita para que acudan cuanto antes puedan venir, el declarante no llamó le extraña que se presionara, nunca lo han hecho, se les cita para que vayan lo antes posible que ellos puedan sobre todo por si han podido ver a la persona que le ha quitado, el declarante no era el instructor, estaba presente, no había sospechas al principio de que pudiera existir una simulación de delito, el declarante no llamó por teléfono, no se llama con insistencia, se llama a la víctima para que vea posibles lo antes posible para que vea fotos cuando dicen que hay otra persona que lo quita para que no se olvide las caras, no recuerda si se le llamó una o dos veces para que viniera, la citaron como víctima y en ese proceso fue ella la que dijo que no ocurrieron los hechos como denunció en un principio, cree recordar que lo perdió y por miedo a la madre que la estaba pagando el teléfono dijo que se lo habían quitado, pero nada más, el que llamó a la denunciante fue su compañero, en calidad de víctima para enseñar fotografías o que les ubiquen mejor el hecho, no recuerda si se enseñó antes fotografías o si fue antes Belen , madre de la acusada, se acogió a su derecho a no declarar.

Por otro lado, al folio 6 de las actuaciones consta la denuncia interpuesta el día 6 de febrero de 2018 por la aquí recurrente en la Comisaría de Policía de Móstoles explicando que el día 5 de febrero de 2018 en torno a las 21:15 horas cuando estaba atravesando el Templo de Debot dos personas se aproximaron a ella y uno de ellos le da un fuerte tirón y le sustrae una riñonera que llevaba colgada en el hombre con los efectos que luego indica y, entre ellos, un teléfono móvil marca Huawei P10; igualmente al folio 5 de la causa, obra declaración prestada en dependencias policiales el 7 de febrero de 2018 a las 14:25 horas y ello en base a las gestiones telefónicas realizadas por los agentes de policía encargados de la investigación.

En el juicio oral los agentes de policía explicaron detalladamente cómo sucedieron los hechos y, en concreto a los efectos de este motivo de recurso ahora analizado, que la denunciante dijo que tenía miedo de su madre, que lo dijo de forma espontánea, que tenía miedo de la madre que se pudiera enfadar porque era la madre quien costeaba el teléfono, que la ahora recurrente dijo voluntariamente que no había sido de esa manera sino de la otra, especificando el tercero de los agentes de policía que declaró en el juicio que creía recordar que lo perdió y por miedo a la madre que la estaba pagando el teléfono dijo que se lo habían quitado, nada más.

Pues bien, estos hechos no son constitutivos del delito penado en el art. 457 del Código Penal .

La jurisprudencia actual nos enseña que el delito penado en el art. 457 del Código Penal es un delito de resultado, resultado consistente en la provocación de actuaciones procesales; por tanto el delito admite formas imperfectas de ejecución y se puede plantear un desistimiento voluntario en el mismo. Por 'actuación procesal' debe entenderse algún género de actividad procesal por mínima que sea, no entendiéndose como tal el mero hecho de recepcionar la denuncia ( TS 2216/2001, 27 de noviembre ), ni la incoación del atestado policial (TS 382/2002, 6 de marzo ). En el caso de una denuncia de un delito inexistente, en la que no se facilitan datos sobre la persona a la que pueda ser atribuida la autoría del hecho, nos encontramos ante un supuesto frecuente de autor desconocido que provoca necesariamente la incoación de unas Diligencias Previas y posteriormente la redacción o el acuerdo de un Auto de archivo y sobreseimiento, por no existir de momento un autor conocido.

El artículo 457 del Código Penal señala: 'El que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a doce meses'.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencias como la de 23 de diciembre de 2004 y 19 de octubre de 2005 ha venido considerando que los elementos que integran esta figura delictiva son los siguientes: 'a) La acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación.

b) Que esa actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal. A este respecto, la STS de 24 de enero de 1994 declaraba que 'en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales'.

c) El elemento subjetivo que se integra con la consciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa.' Recientemente esta misma Sección ha resuelto en el Rollo nº 383/2019, en un supuesto análogo en el que el Ministerio Fiscal había recurrido en apelación la decisión de sobreseimiento que: 'El art. 457 del C. Penal tipifica como delictiva la conducta del que '...ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a doce meses' y en el precepto anterior se hace referencia a 'funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación' Este Tribunal considera que los hechos que se atribuyen a la denunciada no pueden entenderse como constitutivos del delito.

Como antes se indicó, en la sentencia del TS 382/2002 de 6 de marzo se dice acerca de este delito que entiende el Ministerio Fiscal que ha podido cometer el investigado que 'Cabe, en consecuencia y como doctrina general, diferenciar en este tipo delictivo tres supuestos en lo que se refiere al grado de ejecución: 1º) Cuando se simula en forma aparentemente verosímil ante un funcionario policial o administrativo haber sido responsable o víctima de una infracción penal y sin embargo no llega a incoarse procedimiento penal alguno, por ejemplo porque los funcionarios policiales que tramitan el atestado descubren la falacia en el curso de las primeras diligencias practicadas antes de la remisión de las actuaciones a la Autoridad judicial: en tal caso nos encontramos ante un delito no consumado, dado que la mera incoación del atestado no equivale a 'actuaciones procesales'. La tentativa es punible, conforme al art 16 del CP 95 , porque el agente ha practicado actos que objetivamente deberían producir el resultado -la incoación de un procedimiento penal- y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2º) Cuando la denuncia inicial provoca la incoación de un procedimiento penal por el órgano jurisdiccional correspondiente, diligencias previas, sumario o procedimiento previo al juicio de faltas: el delito debe sancionarse como consumado.

3º) Cuando se formula la denuncia por una infracción inexistente o se simula en forma aparentemente verosímil ante un funcionario policial o administrativo haber sido responsable o víctima de una infracción penal y sin embargo la retractación del agente impide que llegue a incoarse procedimiento penal alguno. En este caso, que es el actualmente enjuiciado, la aplicación del párrafo segundo del art 16 de CP 1995 , determina la exención de responsabilidad penal por el delito intentado, por desistimiento activo, dado que es el propio agente quien impide la consumación del delito al evitar la producción del resultado.' Aplicando los criterios que en esta sentencia del TS se establecen es claro que en el supuesto que se está examinando la conducta de la recurrente no puede considerarse como constitutiva de un delito de simulación de delito ni siquiera en grado de tentativa, porque la misma cuando compareció en comisaria al día siguiente manifestó que los hechos no habían ocurrido como había denunciado, es decir, debe aplicarse el art. 16 del C. Penal . Si a ello se une que el atestado a que dio lugar su denuncia ni había sido remitido al Juzgado ni iba a ser remitido de acuerdo con lo establecido en el art. 284 de la LECrim es claro que no concurren los presupuestos exigidos por el tipo de delito mencionado.

En igual sentido existen otros pronunciamientos de Audiencias Provinciales, entre las que podemos citar la de Córdoba, que en sentencia de fecha 25 de febrero de 2016 , razona que: 'Simplemente, y a efectos de su conocimiento, debe afirmarse que la cuestión que planteaba fue objeto de estudio, junto con otros problemas suscitados por el delito de simulación de delito, en Pleno de esta Audiencia Provincial, adoptándose Acuerdo de 18 de enero de 2.016, por el que en los supuestos de simulación de delito que dan lugar a incoación de un atestado policial, pero que, por la retractación del denunciante no motivan diligencias judiciales, o no debieron dar lugar a ellas, por cuanto la retractación se produce antes de la remisión del primitivo atestado al Jugado de Guardia, ese desistimiento activo determina la exención de responsabilidad criminal del agente ( art. 16.2 C.P .); mientras que si la falta de incoación de procedimiento penal se debe a la actuación investigadora de la fuerza policial, nos encontraríamos ante un supuesto de tentativa punible (en similares términos a la STS 6-3-2.002 alegada por el Ministerio Fiscal en su recurso).'

CUARTO .- Al ser la presente resolución estimatoria del recurso interpuesto, por las razones indicadas en esta sentencia, las costas tanto de la instancia como de esta alzada, se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que ESTIMANDO , por las razon e s expuestas, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Dolores Moreno Gómez, en nombre y representación de Dª. Petra , contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid, con fecha 5 de abril de 2019 , cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos REVOCAR dicha sentencia, ABSOLVIENDO a Petra del delito de simulación de delito por el que ha sido condenada en la instancia, con declaración de oficio de las costas causadas en la primera instancia y en esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en los términos previstos en el art. 792.4 de la LeCrim , por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.