Sentencia Penal Nº 512/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1183/2022 de 27 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 1

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37051540

N.I.G.: 28.005.00.1-2022/0000831

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1183/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Alcalá de Henares

Juicio Rápido 8/2022

Apelante: D./Dña. Luciano

Procurador D./Dña. MARIA ABELLAN ALBERTOS

Letrado D./Dña. BEATRIZ AUSERE GONZALEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 512/2022

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GOMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ

D. ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÒN

Dª Mª PAZ BATISTA GONZÁLEZ

En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil veintidós.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 8-2022, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares, seguido por un delito de abuso sexual, siendo apelante Lucianorepresentado por el Procurador Sr. Casto Serrano y asistido por la Letrada Dña. Beatriz Ausere González, y apelado el Ministerio Fiscal venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha quince de febrero de 2022 ampliada por auto de 4 de abril de 2022.

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque: 'UNICO. - Se declara probado que el acusado, Luciano, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1974, y con antecedentes peales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 15.30 del día 13 de enero de 2022 se dirigía a la Cafetería El Nuevo Palacios, situada en la Av. Reyes Católicos, 15, 28802 Alcalá de Henares, Madrid, encontrándose en la entrada con Dña. Juliana, a la que abordó por detrás agarrándola el culo durante varios segundos.

El acusado al tiempo de cometer los hechos tenía sus facultades intelectivas y volitivas parcialmente limitadas a causa del consumo de bebidas alcohólicas'.

Y el FALLOes de tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a D. Luciano como autor de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez art. 21.6 en relación con el 21.1 y 20.2 CP , a la imposición de una pena de multa de dieciocho meses con cuota diaria de tres euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Condeno al acusado al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación letrada de Luciano, se interpuso el presente recurso reiterando como cuestión previa que la instrucción debería haber abarcado también la investigación de las lesiones sufridas por el hoy acusado. Entrando ya en los motivos del recurso, entiende, en primer lugar, que los hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno, no pudiéndose deducir actuación delictiva alguna del relato de hechos probados al no haberse recogido el elemento subjetivo, y, en segundo lugar, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no existen elementos corroboradores de la versión de la víctima. En tercer y último lugar reitera la pretensión de que se aprecia como muy cualificada la atenuante de embriaguez.

TERCERO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día veintiséis de septiembre.

CUARTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez-Angulo Rodríguez que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, incluidos los contenidos en el auto de complementación de fecha 4 de abril de 2022 suprimiendo la frase 'a la que abordó por detrás y agarrándola el culo durante varios segundos' por la de, ' y al disponerse a acceder al local, en estado de manifiesta embriaguez, golpeó a Dña. Juliana en la zona de los glúteos'

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del juzgado penal condena a Luciano como autor de un delito abuso sexual del art. 181.1 del Código Penal, concurriendo la atenuante de embriaguez a la pena de 18 meses de multa con una cuota diaria de tres euros.

Reitera el recurso, en primer lugar, la cuestión previa ya planteada al inicio del juicio oral. La pretensión no puede ser ahora estimada.. El objeto de enjuiciamiento quedó delimitado en la fase intermedia y la reiteración de su pretensión en el acto del juicio no podía tener acogida. En todo caso conviene hacer dos precisiones. Es claro que no eran delitos conexos en los términos del art. 17 de la LECrim. y ni siquiera pueden considerarse incidentales o necesitados de un enjuiciamiento conjunto, como sucede en las lesiones reciprocas o la causadas sobre la misma victima por diversas personas en actos inmediatos pero diferenciados.

Dicho lo cual, es necesario aclarar que el contexto en que las distintas conductas se producen (el supuesto tocamiento y las alegadas lesiones) no pueden ser obviadas a la hora de valorar críticamente el contenido informativo aportado por cada uno de los testigos. En definitiva, aunque el motivo formalmente no puede ser acogido, su contenido material, la necesidad de contextualizar el examen de todas las declaraciones teniendo en cuenta también los hechos de los que fue objeto el hoy recurrente por parte de la pareja de la chica, es algo que será determinante a la hora de estimar el motivo de fondo esencial relativo a la falta de acreditación del elemento subjetivo del tipo y la descripción de la conducta en el relato de hechos probados sobre la base de una fuente de prueba inconsistente.

SEGUNDO.-El primero de los motivos del recurso afirma que no cabe la condena pues no se recoge el ánimo libidinoso en el relato de hechos probados. La respuesta es similar a la anterior. Formalmente no puede ser estimado. Aunque el relato de hechos haya suprimido la expresión 'ánimo libidinoso', quizá de forma errónea, pues también los elementos subjetivos o tendenciales son elementos fácticos, expresión que si aparecía en la calificación definitiva del Ministerio Fiscal en la que se basa la declaración de hechos probados, lo que sucede es que en los delitos contra la libertad sexual no contemplan ningún ánimo subjetivo específico y diferenciado del dolo. Basta con que objetivamente el comportamiento tenga una indudable connotación sexual que conocida por el sujeto activo implique la conciencia de la necesaria afectación del bien jurídico. Pero, para ello, es determinante la descripción de la conducta, a la que ya antes hemos hecho referencia y que, como veremos, carece de prueba suficiente. La sentencia parte de una valoración de la prueba parcial o arbitraria, obviando que existían otros elementos y pruebas que introducen dudas razonables en lo acontecido. Desarrollaremos estos argumentos de forma conjunta.

TERCERO.- 1.Por lo que al derecho a la presunción de inocencia respecta, su invocación ha dado lugar a una constante jurisprudencia constitucional que, en lo que aquí interesa, se asienta sobre las siguientes notas esenciales: a) El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre , 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo , entre muchas otras); b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (por todas, STC 70/1985 ), de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( SSTC 109/1986 , 150/1987 ; 82 , 128 y 187/1988 ) y c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan solo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, 'las pruebas a las que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio' ( STC 31/1981), pues solo así se faculta que el tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son.

2.En relación con los elementos subjetivos y presunción de inocencia es importante tener en consideración los postulados de la STS 168/2017 de 15 de marzo de 2017 ( ROJ: STS 1034/2017) que hace un recorrido por la propia evolución de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al respecto. Dice así:

'la presunción de inocencia se refiere, ciertamente a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito. De ahí que inicialmente se sostuviera que desplegaba sus efectos solo sobre los elementos materiales y objetivos del delito, es decir, la realidad del hecho y la participación que en el mismo haya tenido el acusado, pero no se extendía ni a los juicios de inferencia, ni a los ánimos, ni se proyectaba a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo. Por ello la presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que ha sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterio de la Sala siempre que actúe sobre bases fácticas que previamente lo configure. Los elementos subjetivos culpabilisticos en el sentido técnico-penal del término y la inferencia de los mismos pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y no están cubiertos por la presunción constitucional, más que en el concreto punto de que si han de estar probados los hechos o datos objetivos sobre los que las valoraciones actúen, sin que el principio constitucional sirva de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las causas de justificación no corresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan ( SSTS. 21.1.2002 , 20.5.2003 , 12.5.2010 ).

No obstante esta doctrina ha sido matizada y así la jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones que 'en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4). Por ello, viene afirmando el Tribunal Constitucional, sentencia 8/2006 de 16.1, que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien, el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE. Ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC. 8/2006 de 16.1), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9: 'si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal ánimo tendencial o finalista'.

Por ello únicamente debe considerarse prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por su parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC. 33/2000 de 14.2, 171/2000 de 26.6).

Esta Sala Segunda Tribunal Supremo STS. 545/2010 de 15.6 ya declaró que '...ciertamente el elemento subjetivo del delito ha de quedar probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria, pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC. 127/90 de 5.7, 87/2001 de 2.4, 233/2005 de 26.9, 8/2006 de 16.1 , 92/2006 de 27.3 , 91/2009 de 20.4 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que solo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial' ( SSTC. 91/99 de 26.5, 267/2005 de 24.10 , 8/2006 de 16.1 )'.'

3.El delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal está comprendido entre los que constituyen un ataque a la libertad o indemnidad sexual de otro. Así se desprende del tenor literal del precepto que describe la conducta típica como la realización de actos que ataquen a dichos bienes jurídicos, sin violencia o intimidación y sin que medie el consentimiento de la víctima. El tipo objetivo consiste por lo tanto en una conducta de naturaleza o contenido sexual ejecutada mediante un contacto físico entre el sujeto activo y el pasivo, excluyéndose los casos previstos en el artículo 182 . Es indiferente que el contacto se realice por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, o que sea éste quien lo lleve a cabo, por indicación o acción del primero, sobre el cuerpo de éste. En el primer supuesto se comprenden aquellos hechos realizados ordinariamente por sorpresa, sin conocimiento de la víctima y por tanto sin su aceptación previa.

El tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente.

4.Ahora bien, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

La zona del cuerpo de la víctima elegida por el autor y la clase de acto ejecutado que debe ser suficientemente descrito, son los datos que nos permitían revelar, en principio, la intención orientada a la búsqueda de alguna clase de satisfacción sexual y, por lo tanto, el conocimiento de que con ello se ataca a la libertad sexual de la víctima.

5.En el caso que nos ocupa es evidente que nos encontramos ante una conducta límite, de las que en el pasado se consideraba que solo debían ser consideradas una vejación injusta, desde la rotunda sentencia 396/2018 de 26 Jul. 2018, dichos antiguos precedentes deben considerarse superados sosteniéndose que todo tocamiento inconsentido, de contenido sexual, es delito de abuso, si bien, en la referida sentencia, no se revocó el pronunciamiento absolutorio porque era presupuesto indispensable que constaran con la suficiente claridad los datos fácticos precisos para concluir la existencia de un delito de abuso sexual.

El tipo penal del abuso sexual, de conformidad con la Jurisprudencia - STS 345/2018, de 11 de julio, con cita de otras-, se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

Y, en la repetida STS 396/2018 de 26 Jul. 2018, se decía que:

'los hechos probados se limitan a declarar que el acusado, al intentar coger las llaves, rozó momentáneamente a la recurrente en la zona del pecho y de la cintura; lo que es insuficiente, como hemos dicho, para aplicar el tipo de abuso sexual pretendido por la parte recurrente. Para fundamentar un condena por este último delito, esta Sala tendría que 'completar' o 'desarrollar' el factum de la sentencia recurrida, valorando elementos o bien expuestos en los fundamentos de derecho de la resolución recurrida o bien derivados de la prueba practicada. Solo así podría inferir con la claridad necesaria, por un lado, la naturaleza sexual del comportamiento del recurrente y, por otro, y fundamentalmente, la concurrencia del requisito subjetivo o tendencial al que también hemos hecho referencia con anterioridad; algo que, de acuerdo con la jurisprudencia citada y dada la naturaleza extraordinaria de este recurso de casación, está vedado en esta instancia para revocar un pronunciamiento absolutorio como el de autos.'

Y afirma en segundo lugar que, en cualquier caso:

'de constar en el factum de la resolución recurrida, con la claridad necesaria, la naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP.)

La sentencia de esta Sala a la que alude la recurrente en su recurso y que podría apoyar esta última calificación, se enmarca en una línea jurisprudencial que ha de considerarse superada en el siguiente sentido.

Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena. Cabe destacar en este sentido que el delito de abuso sexual del artículo 181 CP, de conformidad con dicho precepto, puede ser castigado con pena privativa de libertad o con pena de multa 18 a 24 meses.'

6. En el caso que nos ocupael recurso viene a sostener que la sentencia no justifica, ni siquiera menciona en el relato de hechos probados, el ánimo lubrico o libidinoso de la conducta. Se denuncia, en definitiva, la lesión del derecho a la tutela judicial por falta de motivación suficiente. Hemos de compartir con el recurso que la sentencia recurrida no describe ni el proceso valorativo de las informaciones probatorias ni tampoco precisa qué concretas informaciones probatorias ha tomado en cuenta para fijar los hechos probados y considerar acreditada la existencia del ánimo libidinoso propio de los delitos contra la libertad sexual. No individualiza la correspondencia, a la luz de la prueba practicada, entre la conducta descrita por la víctima, y el ligero impacto, golpe o rozamiento que, incluso de forma gráfica como se observa en la grabación, describe el testigo. Tampoco examina con detalle el contexto en que se producen los hechos: era previamente conocido, alguien le llamó la atención antes de intentar acceder al local y además iba bebido, según apreciación de todos los presentes. Ni la reacción agresiva del acompañante de la denunciante, existiendo abiertas contradicciones sobre dónde se encontraba y cómo tuvo lugar. Su análisis era determinante ante el posible sesgo de la versión de la víctima para justificar la reacción defensiva de su novio. Para el recurrente, el juez penal se limita a indicar en la fundamentación que 'los tocamientos efectuados por el acusado fueron realizados para su propia satisfacción, sin que quepa ninguna otra interpretación' y apoya su apodíctica conclusión de forma acrítica en las manifestaciones de la víctima, de las que no analiza la posible animadversión o interés subjetivo para salvaguardar la conducta agresiva de su amigo, eludiendo con ello el necesario triple test cuando la condena se fundamenta de forma esencial en la sola declaración de la víctima. De hecho el visionado de su declaración sumarial y en el acto del juicio impresiona por la falta de detalles en su relato, que de forma inopinada comienza a describir cómo el acusado se empezó a autolesionar, anticipándose a negar ningún comportamiento agresivo por parte de su compañero, y curiosamente se limita a mencionar, 'me metió mano', siendo en una caso la jueza instructora la que describe el tocamiento como agarrón, y el Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, el que introduce el lapso temporal, que en ningún momento surgieron de forma espontánea en la versión imprecisa e inconcreta de la denunciante.

7.Es cierto que el derecho de la parte a la tutela judicial no se satisface solo con la sentencia. Esta, además, debe contener las razones fácticas y normativas que fundan lo decidido. Es un imperativo constitucional ineludible ex artículos 24 y 120, ambos, CE. Deber constitucional de motivación que no garantiza ni una determinada extensión ni tan siquiera una especial exhaustividad en las razones que fundan lo decidido. Pero sí que las razones sean completas, claras, precisas, adecuadas y, sobre todo, consecuentes o congruentes con el objeto procesal deducido en juicio. El deber de motivación no se mide por parámetros de excelencia en la respuesta, sino de suficiencia explicativa de las razones ofrecidas que permita, entre otros objetivos, que la parte que se ve afectada por lo decidido pueda conocer el por qué y, en lógica correspondencia, poder combatirlo mediante el oportuno ejercicio de los recursos -vid. SSTC 124/2000, 135/2002, 59/2011, 179/2011-.

Por otro, el incumplimiento del deber de motivación puede comprometer la propia consistencia fáctica-probatoria de la decisión en aquellos casos en los que no se precisen las premisas externas e internas sobre las que se funda la declaración de hechos probados. Lo que, en supuestos de decisiones de condena, al afectar a la presunción de inocencia, podrá traducirse en la casación de la sentencia y la absolución de la persona condenada en la instancia. Para destruir la presunción de inocencia no basta solo, ni mucho menos, con la producción objetiva de la mínima actividad probatoria de cargo. Debe, además, valorarse de forma motivada dicha información probatoria. Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia. Como afirma el Tribunal Constitucional en la significativa STC 105/2016, 'la idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de la motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entraña la lesión del derecho a la presunción de inocencia, lo que impone como canon de análisis no ya la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la decisión judicial, sino una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica'.

8.Lo hasta ahora dicho entronca con el motivo esencial de impugnación del recurso, en cuanto que la sentencia infiere el dolo, o conocimiento del carácter lúbrico de indudable connotación sexual de la conducta desplegada, 'sin que quepa ninguna otra interpretación' simplemente, de la descripción recogida en el relato de hechos probados 'agarrándola por el culo durante varios segundos', pero sin entrar a verificar un análisis crítico del origen de dicha conclusión fáctica, pues, no ha tenido en cuenta que la versión de la denunciante no ha sido firme, introduciendo variantes significativas en sus distintas manifestaciones, y, lo que es más importante, contradice la descripción efectuada con objetividad y rotundidad por el testigo, que, aunque afirma la existencia de un contacto físico de la mano con las nalgas lo identifica como un golpe o toque instantáneo, y nunca como una acción prolongada de tocamiento o manoseo lo que viene a poner en entredicho la intencionalidad de la conducta que tan apodícticamente afirma la sentencia. En resumen, se ha dado plena validez a una manifestación de la víctima que no ha sido firme ni persistente, tiene claros rasgos de animadversión subjetiva e interés personal, carece de corroboración objetiva y entra, en el punto clave y esencial de la concreta descripción de la conducta, en contradicción con la versión de un testigo imparcial

9.Además de no haber efectuado un correcto análisis sobre si la versión de la denunciante supera el triple test orientativo que la jurisprudencia utiliza, existen otros numerosos datos que no pueden obviarse a la hora de interpretar lo verdaderamente sucedido como son el estado de embriaguez que presentaba el acusado y su conducta molesta y provocativa de la que ya tenían noticia en el establecimiento y que le fue recordada precisamente cuando se disponía a entrar, lo que permite sostener de forma razonada que la conducta pudo tratarse de un posible empujón, perdida de equilibrio o toque o golpe fortuito carente de toda connotación sexual, hipótesis alternativa que tendría pleno encaje en la versión objetiva del testigo, frente a la versión algo distorsionada o sobredimensionada de la víctima una vez sabe que su novio puede ser investigado por las lesiones que presenta el hoy acusado. Carece de mucho sentido que pretendiera tal acercamiento de contenido sexual delante de numerosas personas que ya le habían llamado la atención y estaban pendientes de su conducta. No tiene mucho sentido tampoco que fuera él quien decidiera llamar a la policía, dato que confirmaron los testigos, y que viene a introducir otro dato de sospecha en la fiabilidad de la versión de la denunciante. Por ello el recurso será finalmente estimado.

10.En definitiva, la valoración de la prueba personal corresponde en exclusiva al juez que la presencia con inmediación, si bien si puede ser objeto de revisión la racionalidad argumentativa de la conclusión judicial. Al recurrente no le puede bastar reproducir su parcial y subjetiva versión de lo acontecido ayuna de cualquier soporte objetivo corroborador, sino que su discurso impugnativo deberá ir encaminado a demostrar el error o la arbitrariedad a la hora de seleccionar las pruebas de cargo que sustentan su decisión.

La atribución en exclusiva al juez de instancia de la valoración de la prueba personal, con pleno respecto al principio de inmediación, no impide al Tribunal Supremo precisar que tales atribuciones no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de revisión en vía de recurso, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues 'el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6 . Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; y 398/2010, de 19 de abril ).'

11.En conclusión de todo lo que se viene exponiendo, es necesario prescindir de la descripción del contacto de la mano con el glúteo tal y como es descrita en el relato de hechos probados, limitándola a que dio un manotazo en los glúteos, lo que, en las condiciones antedichas, imposibilita inferir de forma clara e indubitada un ánimo libidinoso

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luciano contra la sentencia de fecha quince de febrero de 2022 dictada en Juicio Oral núm. 8-2022 del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Alcalá de Henares, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución, y en su lugar ABSOLVEMOSa Lucianodel delito de abuso sexual del que era acusado, con todos los pronunciamientos favorables,declarando de oficio las costas de de ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación, exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual habrá que prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.