Sentencia Penal Nº 513/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 307/2005 de 06 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 307-05

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 211-04

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 513/2007

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dñª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL JAEN VALLEJO

D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA

En Girona a seis de septiembre de dos mil siete .

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 17-11-04 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 211-2004 seguida por un presunto delito de atentado contra la autoridad y otro de conducción temeraria, habiendo sido parte recurrente, por un lado, Donato representado por el procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y asistido por el letrado D. LLUIS FRIGOLA ROURA, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y el LLETRAT DE LA GENERALITAT y por otro lado, ha presentado recurso el MINISTERIO FISCAL, al que se ha adherido el LLETRAT DE LA GENERALITAT, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue:" Que debo condenar y condeno a Donato como autor directo y responsable de un delito de conducción temeraria, del artículo 381 del Código Penal, y de un delito de atentado contra agente de la autoridad, de los artículos 550, 551.1º y 552.1º del Código Penal , ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION y PRIVACION DEL DERECHO A CONDUCIR VEHICULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES por tiempo de CUATRO AÑOS, por el delito de conduccion temeraria, y a la pena de UN AÑO DE PRISION, por el delito de atentado a agente de la autoridad, accesoria legales y pago de las costas procesales causadas, absolviéndole del segundo delito de atentado contra agente de la autoridad y de la falta de lesiones de las que venía siendo acusado.

Abónense, en su caso, las medidas cuatelares acordadas privativas de libertad o derechos para el cumplimiento de la pena ".

SEGUNDO: Los recursos se interpusieron en legal tiempo y forma por la representación legal de Donato y por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 17-11-04 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona , con los fundamentos que expresan en los escritos en que se deducen los mismos.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se acepta el "factum" de la sentencia apelada, con una única modificación de suprimir, del párrafo final, el texto siguiente: "...momento en el que el acusado, persistiendo en su voluntad de obviar las órdenes emanadas de los agentes y con ánimo de menoscabar la dignidad que por su cargo ostentan y de atentar contra su integridad física, propinó un rodillazo en la zona inguinal al agente No. NUM000 , el cual sufrió a consecuencia de la agresión una contusión en la zona inguinal derecha, según Informe Médico Forense, que tan sólo precisó para sus sanidad de una primera asistencia facultativa, ocasionándole siete días no impeditivos de baja para su ocupación habitual".

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Donato como autor de un delito de atentado contra la autoridad, se alza su representación procesal alegando, con independencia de la estructura formal del recurso, tres motivos de impugnación: error en la apreciación de las pruebas, al considerar que las pruebas practicadas no permiten sostener la condena impuesta; infracción legal respecto a la errónea aplicación del artículo 381 en relación con el artículo 66.6 del Código Penal ; y finalmente, infracción legal por la indebida aplicación del artículo 552.2 CP .

Por su parte, contra la indicada sentencia ha presentado recurso el Ministerio Fiscal, al que se ha adherido el Letrado de la Generalitat de Catalunya, alegando dos motivos: el primero referente a la indebida aplicación del artículo 552 del Código penal , considerando que el mismo exige una pena superior en grado a la establecida en el artículo 551 del Código Penal , por lo que la pena impuesta de un año no tiene cobertura legal. Y el segundo motivo hace referencia a la absolución por un segundo delito de atentado en concurso con una falta de lesiones considerándose que existe una incongruencia entre los hechos probados y el fallo absolutorio; por su parte, considera que debe dársele pleno valor a la testifical del agente NUM001 , toda vez que el Juez denegó la suspensión del juicio oral, solicitado por la defensa, ante la incomparecencia del agente número NUM000 que resultó agredido, argumentando que al ser testigo presencial del hecho el agente NUM001 , su testimonio podía considerarse suficiente; solicitando por tanto, una sentencia condenatorio respecto del atentado del que venía siendo acusado.

SEGUNDO.- En primer lugar, procede analizar el recurso presentado por la representación legal de de Donato .

1) El primer motivo de impugnación no puede ser acogido en esta alzada, y ello, atendiendo a los razonamientos siguientes:

A.- Que, como tiene reiteradamente dicho esta Sala, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado;

B.- Que en la sentencia de la instancia no concurre ninguno de los motivos en los que se fundamenta el recurso formalizado, siendo de ver en tal sentido:

B.1. Por lo que respecta a la congruencia de la sentencia con los resultados probatorios, ninguna objeción encuentra la Sala. En concreto, en el presente caso la prueba se fundamenta en la declaración del acusado y de los Mossos d'Esquadra con números NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , pudiéndose apreciar en sus declaraciones el contenido de hechos recogidos en la sentencia como probados. En este sentido, resulta plenamente coherente con lo manifestado por dichos testigos mantener la participación del recurrente tanto en el hecho de la desobediencia a la autoridad como en la conducción temeraria.

B.2. En cuanto a la lógica del resultado, efectivamente, si bien es cierto que el acusado niega los hechos de los que se le acusa, no es menos cierto que los testimonios de los Mossos d'Esquadra van en dirección contraria, dejando, entonces, a merced de la valoración judicial, la versión que se considere más creíble. En la sentencia recurrida el Juez ha considerado más creíble la versión incriminatoria, sin que ninguna regla lógica se vea quebrantada en este razonamiento.

B.3. No encuentra la Sala prueba alguna, separada de las testificales antes referidas, cuya valoración independiente conduzca a una conclusión exculpatoria.

C- Que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la acreditación de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas, a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción (véase "ad exemplum" la STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 ). La revisión de esta Sala alcanza a la estructura racional o juicio crítico que el Juzgador realiza respecto a tales pruebas, que en todo caso debe ser ajustado a las reglas de la lógica, la experiencia y el recto criterio. Comprobados tales extremos en el supuesto enjuiciado, en la forma precedentemente expuesta, no cabe reinterpretar los hechos, ni escudriñar las razones o motivaciones íntimas del Juzgador para llegar al convencimiento de que las secuencias reflejadas en el "factum" ocurrieron de una determinada forma, y fueron o no realizadas por el acusado. Ello es privativo de aquel, consecuencia del principio procesal de inmediación de que ha gozado, y del que esta Sala se halla privado (art. 741 LECr .).

Por tanto, existen testimonios que vinculan al acusado con los hechos considerados probados, referentes a la desatención de las ordenes policiales para detenerse y a la conducción realizada para huir de la policía, versiones que han sido valoradas por el Juez "a quo" como creíbles, sin que la Sala pueda efectuar una modificación de tal valoración. Por todo ello, procede la desestimación de este motivo.

2) El segundo de los motivos, que si bien se introdujo como subsidiario, cobra sentido al no proceder la modificación de los hechos probados, como pretende el recurrente. Se alega la indebida aplicación del artículo 381 en relación con el artículo 66.6 del Código Penal . En concreto, se considera desproporcionada la pena de 4 años de privación del permiso de conducir, impuesta por este delito.

El motivo debe prosperar por los motivos siguientes:

A) Como recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo 2006 (RJ 20062068 ), entre muchas otras, tiene reiterado el Tribunal Constitucional SS. 165/93 ( RTC 1993, 165) , 177/94 ( RTC 1994, 177) , 158/95 ( RTC 1995, 158) , 46/96, 54/97 y 231/97 ( RTC 1997, 231) y esta Sala, SS. 626/96 de 23.9, 1109/96 de 30.12 ( RJ 1996, 9785 ) , 621/97 de 5.5 ( RJ 1997, 3627) y 555/2003 de 16.4 ( RJ 2003, 3864) que, "la finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. Las exigencias de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes. También es menos necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.

En las SS. de esta Sala 1182/97 ( RJ 1997, 6999) , 1366/97 ( RJ 1997, 7853) y 744/2002 de 23.4 ( RJ 2002, 6700 ) , se expone que la motivación debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas y

c) La fundamentación de las consecuencias penales como civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias, arts. 127 a 129 CP . ( SSTS 14.5.98 [ RJ 1998, 4877] , 18.9.2001 [ RJ 2001, 9015] , 480/2002 de 15.3 [ RJ 2002, 4475 ] ).

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, ( STS 258/2002 de 19.2 [ RJ 2002, 3581 ] ). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero [ RTC 2001, 8] y 13/2001, de 29 de enero [ RTC 2001, 13] ). ( STS núm. 97/2002, de 29 de enero [ RJ 2002, 3248 ] ).

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el art. 66.1 CP. ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ) en la actualidad art. 66.6 , permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo [ RJ 1998, 4014 ] ).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio [ RJ 2001, 7294] y 24.6.2002 [ RJ 2002, 7933] ).

Por ello, este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal ( SSTS 2.6.2004 [ RJ 2004, 5168] , 15.4.2004 [ RJ 2004, 3321] , 16.4.2001 [ RJ 2001, 2246] , 25.1.2001 [ RJ 2001, 460] , 19.4.99 [ RJ 1999, 3197 ] )".

B) Por su parte, como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 noviembre de 2004 (RJ 20047657 ), entre otras, el art. 66.1 regla 1ª , en la redacción vigente en el momento de los hechos, dispone que cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes, como en el presente caso, "los Jueces y Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia", aclarando la citada jurisprudencia que evidentemente, "la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso, se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 1ª del art. 66 , sino de las restantes reglas. Aquí el Legislador permite al Juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cual debe ser el reproche concreto que la Ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley (art. 849.1 LECrim). Por ello con apoyo en la nueva normativa de las Sentencias de esta Sala 1026/1998 de 21 septiembre ( RJ 1998, 7500) y 1085/98 de 29 septiembre ( RJ 1998, 8034 ) , han puesto de relieve que las sentencias penales condenatorias han de contener una fundamentación -por escueta que sea- acerca de la gravedad de los medios o de la personalidad del acusado, que sirva de fundamento a la decisión adoptada en la individualización de la pena, por lo que la falta de la menor mención a tales datos, debe determinar la casación y anulación de la sentencia recurrida, a fin de que por la Sala de instancia, integrada por los mismos Magistrados, se dicte otra nueva resolución en la que se salve el defecto de razonamiento y se motiven y expliciten suficientemente las razones de la decisión impugnada, pero tal inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir la individualización si quiere sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve de los redactores de las Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ) prevé en la medida que consideren justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad".

C) En el presente caso, de forma inexplicable, el juez "a quo" utiliza la misma motivación (claramente escueta) para imponer la pena mínima (incluso por debajo de la señalada por el marco legal) en el delito de atentado, que para imponer una pena muy superior a la mínima legal en el delito de conducción temeraria. En primer lugar, como ya hemos indicado, si bien la fundamentación escueta pueda servir para la imposición de la pena mínima, en la medida en que la pena se aleja de ese margen debe exigirse una mayor motivación. Pero en segundo lugar, no parece lógico que las mismas razones que llevan al juez a afirmar que la pena debe ser la mínima, le lleven a imponer una pena muy superior a la misma. Efectivamente, si bien las circunstancias personales pueden ser las mismas en ambos delito, las circunstancias del hecho no tienen por que serlo. Por ello, si el Juez "a quo" ha considerado proporcional imponer penas de diverso grado, deben indicar las razones concretas que llevan a esa diferenciación.

Entrando en el análisis concreto del motivo, y tras examinar las circunstancias personales, entre las que cabe señalar que estamos en presencia de una persona que, como afirma la sentencia, no cuenta con antecedentes delictivos; y las circunstancias del hecho que, si bien es cierto constituyen una acción de huir, conduciendo el vehículo de forma claramente temeraria, obligando a un agente de la autoridad a esquivar el coche, así como a diversos peatones y coches, llegando a invadir la acera, acción que se reiteró en el tiempo ya que como manifiesta el relato de los hechos probados fueron varias las ocasiones en las que se intentó detener al procesado y varias las veces en las que emprendió la huída con una conducción que puso en peligro la vida de las personas; no es menos cierto que, del relato de los testigos no se puede precisar el grado concreto del peligro al que se vieron expuestos las diferentes personas, incluido el agente de los Mossos d'Esquadra número NUM001 ; tampoco ha quedado acreditado que se condujese a una velocidad excesivamente desproporcionada a los límites de velocidad, ni que la conducción se realizaba bajo los efectos de bebidas alcohólicas y tampoco estamos ante un hecho en el que se hubiese causado lesión alguna a las personas que circulaban. Por todo ello, la Sala considera que si bien no estamos ante un hecho de gravedad mínima, tampoco estamos ante los supuestos más graves, por lo que se considera que la pena adecuada y proporcionada a las circunstancias del hecho es la pena de 2 años de privación del derecho de conducir vehículos a motor. Por lo que, el motivo debe prosperar, debiéndose modificar el fallo de la sentencia en el sentido de condenar a Donato , por el delito de conducción temeraria a la pena de DOS AÑOS de privación del derecho a conducir y no de cuatro como se ha establece en la sentencia recurrida.

3) El tercer motivo, igualmente debe prosperar, por los motivos siguientes:

A) En primer lugar, para diferenciar los delitos de atentado y resistencia grave y la falta de resistencia leve, los elementos normativos básicos a ponderar son dos: por una parte, la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato de la autoridad. Estos criterios vienen recogidos en una reiterada jurisprudencia, de la que conviene citar la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2003 (RJ 20032388 ) que indica: "A propósito de la distinción de los delitos de atentado y resistencia, debemos señalar, en primer lugar, que responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica (SSTS, entre otras, de 5-6-2000 [RJ 2000, 6299] o 22-12-2001 [RJ 2002, 1813 ]). La distinción entre uno y otro, siendo residual el segundo (artículo 556 ) respecto del primero (artículo 550 ), se ha basado desde siempre (antiguos artículos 231.2 y 237 CP/1973 ) en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el tipo de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad, criterio que se refuerza desde la publicación del Código Penal de 1995 por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa predicándola de la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el artículo 556 , que no menciona a los funcionarios públicos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones. También, como recuerda la Sentencia citada más arriba en segundo lugar, existe una corriente jurisprudencial (SSTS de 3-10-1996 [RJ 1996, 7826] y 11-3-1997 [RJ 1997, 1711]) que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado-resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio, dando entrada al tipo de resistencia no grave «a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan "acometimiento propiamente dicho"». La reciente STS de 18-3-2000 (RJ 2000, 1129 ) se refiere a la resistencia típica como aquélla consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 CP . Por ello los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. También debemos señalar que el ánimo o propósito específico de la ofensa exigido por la Jurisprudencia es aplicable en ambos tipos penales".

B) Por su parte, igualmente se tiene sentado jurisprudencialmente que la conducta de huir constituye el corolario de la actividad ilícita y por ende ajena, por si sola, a la antijuridicidad de los ilícitos penales referidos a la desobediencia (SSTS de 11 marzo 1976 [RJ 19761094]; de 23 mayo 1991 [RJ 19913843 ]). Sólo en aquellos supuestos en los que la misma viene acompañada de una acción específicamente obstructiva de la función de la autoridad, como los supuestos de forcejeo o empujones, entonces, se puede afirmar, por esa acción complementaria, la correspondiente responsabilidad penal. En este sentido, resulta clarificadora la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 mayo de 2000 (RJ 20002681 ), que dice: "A este respecto se dice en la sentencia de 17 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 6787), con cita de las de 11 de marzo de 1976 (RJ 1976, 1094) y 29 de enero de 1982 (RJ 1982, 173), que la huida desatendiendo los requerimientos de los agentes de la autoridad, no es sino la secuencia terminal del delito que generó el requerimiento. Pero que debe quedar excluido del radio justificativo aquellos supuestos en los que ha existido forcejeo, enfrentamiento o violencia. Concretamente se afirma en ella que no cabe excluir la antijuridicidad de la conducta de quien lejos de atender las señales de detención, acelera la marcha, obligando al Guardia que estaba en la calzada a dar un salto para evitar ser atropellado"

C) En tercer lugar, igualmente clarificadora resulta la sentencia del Tribunal Supremo de 20-12-1990 (RJ 1990, 9675 ) en al que señala: «En los supuestos, como el presente, tan frecuentes hoy día en nuestros Juzgados y Tribunales, en que un delincuente trata de huir con un automóvil al ser sorprendido o perseguido por agentes de la autoridad, y se produce un atropello o peligro de atropello contra uno de tales agentes, para averiguar si existe o no un delito de atentado hay que distinguir dos supuestos:

a) Cuando el delincuente actúa intencionadamente contra el agente dirigiendo contra él su vehículo, en cuyo caso existe un delito de atentado consumado aunque el atropello no llegara a producirse, porque ello constituye un acto de acometimiento que es una de las modalidades comisivas del art. 231.2 CP .

b) Cuando, sin tal intención, hay una huida arriesgada por parte del delincuente con peligro para las personas que pudieran encontrarse en el lugar (agentes de la autoridad o simples peatones), en cuyo caso, si se produce un resultado lesivo, podría existir un delito de imprudencia temeraria, o, en caso contrario, un delito contra la seguridad del tráfico del 2 art. 340 .bis.a), pero nunca un delito de atentado (éste es el supuesto contemplado en la S. 790/1986, de 28 mayo [RJ 1986, 2890 ]").

D) Partiendo del relato de los hechos probados que, como ya hemos indicado en el primer apartado, no sufren modificación en lo tocante al delito de atentado objeto de análisis, y aplicando al caso que nos ocupa los criterios indicados en los párrafos precedentes, en primer lugar, deviene necesario analizar si estamos ante un comportamiento activo o simplemente pasivo. Ya que en el supuesto de afirmar que nos encontramos ante un comportamiento pasivo no podríamos estar ante un delito de atentado, sino que, en todo caso, ante una resistencia o desobediencia. Tal y como se indica en la sentencia recurrida, la conducta del procesado se limita a disminuir inicialmente la velocidad, simulando atender la orden, y luego acelera con el fin de emprender la huida. Un comportamiento que debemos calificar como activo ya que no se limita a un comportamiento pasivo de no desacelerar, sino que realiza, en el momento de emprender la huida, la conducta (activa) de acelerar. Por lo que, de este simple hecho, no podría descartase la existencia de un delito de atentado. Ahora bien, cuando analizamos el segundo de los elementos, es decir la mayor o menor gravedad de la conducta realizada, nos encontramos que del relato de los hechos probados no se desprende, en momento alguno, que el comportamiento del acusado estuviese dirigido a acometer violentamente, con su coche, al agente de los Mossos d'Esquadra número NUM001 , lo que nos impide afirmar la conducta de acometimiento. Y si no podemos afirmar la existencia del acometimiento, menos aún puedremos afirma que se ha utilizado consciente y deliberadamente un vehículo para su realización. No es admisible caer en un automatismo en el que toda huida con vehículo comporte, irremisiblemente, calificar el hecho como un delito de atentado agravado. Es la propia sentencia, reflejando el elemento subjetivo de la acción, la que califica la misma como "conducción evasiva" y especificando que la intención era la de "ignorar el principio de autoridad". En ningún caso, ni de forma directa ni indirecta se manifiesta en el relato de hechos probados que la conducta del acusado, cuando finalmente acelera el coche, estaba dirigida a acometer al agente NUM001 , sino que especifica que iba dirigida a emprender la huida.

Así las cosas, si bien es cierto que esta acción de huir viene acompañada de una acción complementaria, la de acelerar el coche poniendo en peligro la integridad física del agente que se había colocado delante del coche; no es menos cierto que la misma no puede ser calificada, en el presente caso, ni objetiva ni subjetivamente, como un acometimiento, y por ende no puede ser calificada como constitutiva de un delito de atentado. En el presente caso, no estamos ante un comportamiento en el que la gravedad de la violencia desplegada fuese la de dirigir (acometer) el coche contra el Mosso d'Esquadra, o el de acelerar a fin de evitar que pudiese esquivarlo, o el de mantener el coche contra el Mosso d'Esquadra sabiendo que por las circunstancias del lugar no podrá esquivar el vehículo. Esta menor gravedad del delito ya fue advertida por el juez "a quo" quien a pesar de su errada calificación intentó atenuar la consecuencia a través de imponer una pena mínima, incluso por fuera de la legalidad, ya que dicho sea de paso, de mantenerse la calificación jurídico penal de la sentencia, tendría razón la acusación pública al considerar que la pena finalmente impuesta no respeta el margen legal imperativo.

En consecuencia, la Sala considera que, este caso concreto, en el que procesado ha realizado un comportamiento tendente a huir, pero acompañado de un comportamiento complementario de acelerar el coche teniendo delante a un agente de la autoridad, que se ha interpuesto en el sentido de su marcha con la finalidad de dar el alto a un vehículo, debiendo posteriormente apartarse de su trayectoria a fin de no resultar atropellado, en circunstancias en las que no existe impedimento para salir de esa situación sin ser atropellado y sin que se haya realizado ninguna acción o giro por parte del conductor tendente a acometer al agente, no puede ser calificado de delito de atentado, sino que constituyen un delito de resistencia grave del artículo 556 del Código Penal . Y esto es así ya que estamos ante una acción de huida y no de acometida, acompañada de un comportamiento activo: acelerar ante la presencia de un agente de la autoridad, que si bien trascienden el simple hecho de la huida, no tienen la gravedad propia del delito de atentado y por tanto deben calificarse, en el tipo residual, de la resistencia grave. En este mismo sentido, pueden verse las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 6787) y de 12 mayo de 2000 (RJ 20002681 ).

Por todo ello, el motivo debe prosperar, debiéndose modificar la sentencia en el sentido de condenar a Donato como autor de un delito de resistencia grave del artículo 556 de Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Por lo que a la determinación de la pena se refiere y recogiendo las escuetas valoraciones de la sentencia y añadiendo, de un lado, que si bien estamos ante un hecho que en abstracto puede causar graves lesiones o la muerte del agente, pero que en el caso concreto no tenemos referencias directas sobre la distancia, velocidad, etc., que permitan determinar el real peligro al que se vio sometido el agente; y de otro lado, que a diferencia del de la conducción temeraria no se reiteró, sino que fue un único hecho aislado, y que el hecho no causó lesión alguna al agente de los Mossos d'Esquadra Nº NUM001 , se considera proporcionada la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN.

TERCERO.- Recurso del Ministerio Fiscal al que se ha adherido el Letrado de la Generalitat.

El recurso se centra en dos motivos diferentes: el primero referido a una infracción de ley por la indebida aplicación del artículo 552.1 CP ., que establece que la pena deberá ser la superior en grado, circunstancia que no respeta la sentencia. Como ya se ha indicado, de no haberse modificado la sentencia en lo que se refiere al delito de atentado y de haberse mantenido que el mismo venía agravado, efectivamente la pena a imponer no podría ser la fijada en la sentencia, por no respetar el marco legal que resulta imperativo para la autoridad judicial tanto en su margen máximo como en el mínimo. Ahora bien, este motivo pierde sentido cuando la calificación jurídico penal del hecho ha sido modificada.

El segundo motivo hace referencia a absolución del acusado por un segundo delito de atentado en concurso con una falta de lesiones, del que también venía siendo acusado. Alega el recurrente que existe una clara contradicción entre el relato de los hechos probados, por un lado, y el fundamento cuarto de la sentencia y el fallo, por el otro. Mientras que en los hechos probados se manifiesta que "...el acusado, persistiendo en su voluntad de obviar las órdenes emanadas de los agentes y con ánimo de menoscabar la dignidad que por su cargo ostentan y de atentar contra su integridad física, propinó un rodillazo en la zona inguinal al agente No. NUM000 , el cual sufrió a consecuencia de la agresión una contusión en la zona inguinal derecha, según Informe Médico Forense, que tan sólo precisó para sus sanidad de una primera asistencia facultativa, ocasionándole siete días no impeditivos de baja para su ocupación habitual"; en el fundamento cuarto de la sentencia se considera que tal extremo no ha quedado probado y en el fallo se procede a su absolución.

No cabe duda que la indicada contradicción existe y es palmaria. Ahora bien, la vía idónea para subsanar la indicada contradicción no es la elegida por la acusación pública en el recurso, que solicita que la Sala deshaga la contradicción; sino la de solicitar la nulidad de la sentencia, ya que quien está más indicado para su resolución es el Juez "a quo". Él y sólo él puede indicar con meridiana claridad si consideró o no suficientemente probado el extremo que ahora se discute. No obstante, esa no ha sido la vía invocada y no tiene competencias la Sala para declarar de oficio la señalada nulidad.

Así las cosas, la Sala se ve en la tesitura de optar por una de las dos versiones existes, debiéndose decantar por la segunda de las versiones; es decir, la recogida en el fundamento cuarto de la sentencia y en el fallo de la misma y ello por las razones siguientes:

a) En primer lugar, la Sala considera que impera el principio del "indubio pro reo", en consonancia con el principio constitucionalmente reconocido de "presunción de inocencia", que exigen resolver las dudas a favor del reo, toda vez que la condena penal exige una firme certeza. En este sentido, el Juez "a quo" de forma claramente contradictoria ha sostenido, por un lado, que ha quedado probado que el acusado golpeó con la rodilla al Mosso d'Esquadra Nº NUM000 (párrafo final de los hechos probados) y por otro lado, ha manifestado que lo anterior no ha quedado probado (fundamento cuarto y fallo de la sentencia). Evidentemente, si resolvemos la duda a favor del reo la interpretación menos perjudicial para el acusado es la mantenida en la parte final de la sentencia. No existe fundamento alguno para que la Sala, ante estas versiones contradictorias, opte finalmente por la versión ahora defendida por la acusación pública.

b) En segundo lugar, existen razones que avalan que la convicción del Juez "a quo" fue la de no considerar probado tal extremo. En primer lugar, si se mira el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se aprecia la clara similitud, incluso en el párrafo de la discordia, con los hechos probados de la sentencia, lo que lleva a pensar que el error deriva precisamente de haberse basado, a la hora de redactar los hechos probados, en el relato del escrito de acusaciones del Ministerio Fiscal, olvidándose de no incluir su redactado final. La segunda razón, claramente determinante, es que si bien es posible errar en la trascripción de unos hechos probados, incluyendo un párrafo que no debería ir, no es pensable que el juez se dedique a fundamentar, tal y como lo hace en el fundamento cuarto de la sentencia, algo en lo que no estaba convencido. En ese fundamento de la sentencia el Juez "a quo" no se limita a indicar que no había quedado probado el hecho, sino que da las razones (compartidas o no) por las cuales no considera suficientemente probado tanto el hecho del atentado como la existencias y entidad de las lesiones. Por lo que la conclusión clara es que el error se ha producido en el redactado de los hechos probados y no en el contenido y fallo de la sentencia.

Finalmente alega la acusación pública que no es posible que el Juez "a quo" hubiese permitido la celebración del juicio y hubiese negado la solicitud de suspensión hecha por la defensa, ante la incomparecencia del Mosso d'Esquadra Nº NUM000 , indicando que "si el agente ( NUM005 ) ha manifestado que estaba presente en los hechos se infiere que pudo apreciar el curso de los mismos" y luego se considere que no han quedado probados los hechos por él relatados. A este respecto cabe señalar, en primer lugar, que el juez "a quo" se ciñó a repetir el argumento del Ministerio Fiscal, que se opuso a la suspensión solicitada; y en segundo lugar, que cuando el juez admite que el testimonio de un testigo directo y presencial de los hechos puede ser suficiente, no está prejuzgando, en modo alguno, que lo que el testigo manifieste será obligatoriamente tenido como cierto y se considerará obligatoriamente suficiente para la condena pretendida. La acusación pública debía ser consciente que, al oponerse a la suspensión solicitada, estaba renunciando a la principal prueba del hecho: la del testimonio de la víctima. No puede pretenderse ahora que la decisión de no suspender el juicio se convierta en un juicio previo sobre la credibilidad y probatura de un testigo.

Por todo ello, si bien el motivo no puede prosperar, conviene deshacer el entuerto de la sentencia eliminado del relato de los hechos probados el párrafo final desde donde dice "...momento en el que el acusado, persistiendo en su voluntad de obviar las órdenes emanadas de los agentes y con ánimo de menoscabar la dignidad que por su cargo ostentan y de atentar contra su integridad física, propinó un rodillazo en la zona inguinal al agente No. NUM000 , el cual sufrió a consecuencia de la agresión una contusión en la zona inguinal derecha, según Informe Médico Forense, que tan sólo precisó para sus sanidad de una primera asistencia facultativa, ocasionándole siete días no impeditivos de baja para su ocupación habitual".

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Donato , contra la sentencia dictada en fecha 17-11-04 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en la Causa nº 211-2004 , de la que este rollo dimana, y DESESTIMANDO integralmente el recurso presentado por el Ministerio Fiscal, al que se ha adherido el Letrado de la Generalitat de Catalunya, debemos MODIFICAR y MODIFICAMOS la resolución recurrida en el sentido de:

a) condenar a Donato como autor responsable de un delito de resistencia grave a la autoridad del artículo 556 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN;

b) condenar a Donato por el delito de conducción temeraria a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN Y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULO A MOTOR Y CICLOMOTORES por el tiempo de DOS AÑOS.

c) modificar el relato de los hechos probados eliminando de último párrafo la frase: "...momento en el que el acusado, persistiendo en su voluntad de obviar las órdenes emanadas de los agentes y con ánimo de menoscabar la dignidad que por su cargo ostentan y de atentar contra su integridad física, propinó un rodillazo en la zona inguinal al agente No. NUM000 , el cual sufrió a consecuencia de la agresión una contusión en la zona inguinal derecha, según Informe Médico Forense, que tan sólo precisó para sus sanidad de una primera asistencia facultativa, ocasionándole siete días no impeditivos de baja para su ocupación habitual"."

Manteniéndose los restantes pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mi, la Secretaria, de lo que doy fe.