Sentencia Penal Nº 513/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 20/2005 de 19 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECC. 2ª

Rollo 20/05

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 38/04 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Amposta

S E N T E N C I A

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. JOSÉ PEDRO VÁZQUEZ RODRÍGUEZ

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª MARÍA ÁNGELES GARCÍA MEDINA

Ilma. Sra. Dª SAMANTHA ROMERO ADÁN

En Tarragona, a 19 de Julio de 2007

Vista ante esta Sección 2ª la presente causa, instruida por el Juzgado de Instrucción 1 de Amposta por un presunto delito contra la SALUD PÚBLICA, contra Octavio , mayor de edad, cuyas circunstancias personales constan en la causa, en libertad provisional por esta causa, siendo representado por la Procuradora Dª. Concepción de Castro Fondevila y defendido por el Letrado Don Juan Vicente Monfort Serra, actuando como acusación el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña SAMANTHA ROMERO ADÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Iniciado el acto del juicio oral se practicó toda la prueba propuesta y admitida con el resultado que consta en el acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó los hechos constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto del artículo 368 del Código Penal del que consideraba autor a Octavio , entendiendo que no concurría circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna, solicitando la pena de 4 años de prisión, multa de 450 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago prevista en el art. 53 CP e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

Asimismo interesa el comiso de la cantidad de 200€ intervenida al acusado.

TERCERO.- La defensa de Octavio , atendido el reconocimiento de los hechos efectuado por su defendido y la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión y de dilaciones indebidas interesa la imposición de la pena mínima así como que el Tribunal se pronuncia acerca de la posibilidad de instar el indulto parcial de la condena que se le pudiera imponer.

CUARTO.- Evacuados los informes de las partes, se concedió la última palabra a los acusados, declarándose el juicio visto para sentencia.

Hechos

Se declara probado, atendiendo al resultado de la prueba practicada en el acto de juicio oral que:

Sobre las 4 horas del día 11 de Abril de 2004 el acusado Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el interior de la discoteca "Metro" sita en el localidad de Amposta, efectuando actos de venta de pastillas de MDMA a terceras personas por un precio de 5€ cada una de ellas, siendo interceptado por el agente de los Mossos D'Esquadra nº NUM000 a quien el acusado previamente había ofrecido la referida sustancia, el cual, al encontrarse fuera de servicio y de su demarcación, llamó al Centro de Coordinación y solicitó la presencia de una patrulla, personándose en el lugar los agentes nº NUM001 y NUM002 quienes, después de que su compañero les relatara lo sucedido, procedieron al registro del acusado a quien ocuparon 14 pastillas de MDMA y la cantidad de 200€ en moneda diversa, entre la que se encontraban billetes de 5€ y de 10€, previamente arrugados y distribuidos en los distintos bolsillos del pantalón que portaba el acusado.

El valor de la droga es de 150 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La responsabilidad criminal de Octavio en los hechos enjuiciados se desprende de su propia declaración inculpatoria efectuada en el acto del plenario cuando afirma que el día 11 de Abril de 2004 acudió a la discoteca "Metro" y a una persona no identificada le compró 30 pastillas a 3€ cada una, de las cuales, una parte la repartió entre sus amigos, otra se la reservó para su consumo y el resto la destinó a la venta a terceras personas a 5€ cada una de ellas, reconociendo haber efectuado aquél mismo día actos de venta previos anteriores al concreto acto que motivó su detención.

La declaración del acusado resulta coincidente en lo fundamental con la declaración de los agentes de los Mossos D'Esquadra NUM000 , NUM001 y NUM002 , observándose como circunstancia discrepante la relatada por el acusado cuando afirmó que no era él quien ofrecía la sustancia a las personas que se encontraban en el interior de la discoteca sino que eran éstas las que se aproximaban a él solicitándole la sustancia, limitándose él a indicarles el precio de venta de cada pastilla, ya que, el agente nº NUM000 manifestó que no fue él quien se acercó al acusado solicitándole que le suministrara la sustancia sino que fue éste quien se dirigió a él y le ofreció la sustancia, extremo éste coincidente con lo manifestado por los agentes nº NUM001 y NUM002 quienes afirmaron que al personarse en el lugar su compañero les manifestó que el acusado le había ofrecido pastillas a 5€, entendiendo el Tribunal que la versión ofrecida por los agentes goza de presunción de veracidad por cuanto que, como todos ellos manifestaron, no conocían previamente al acusado, incluso el agente NUM000 , manifestó que el lugar en el que ocurrieron los hechos no constituía su demarcación, circunstancia ésta corroborada por los agentes NUM001 y NUM002 , de modo que, no se constata circunstancia alguna que permita cuestionar la versión de los hechos ofrecida por los agentes ni se advera enemistad o malquerencia alguna de los agentes hacía éste, máxime si se atiende al hecho de que los agentes expresaron que les sorprendió la actitud colaboradora del acusado al reconocer los hechos desde el inicio al tiempo que señalaron que el acusado les refirió que estaba pasando por un mal momento.

SEGUNDO.- El delito contra la salud pública previsto en el art. 368 y ss CP precisa para su apreciación la concurrencia de una serie de requisitos de carácter objetivo y subjetivo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

La conducta reconocida por el acusado consistente en realizar actos de venta de pastillas de MDMA a terceros por precio de 5 € cada una de ellas, permite considerar acreditado que la posesión de 14 pastillas de la sustancia estupefaciente se hallaba preordenada al tráfico, máxime cuando la sustancia intervenida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología es MDMA (Éxtasis), incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977, finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

TERCERO.- Octavio es responsable en concepto de autor, al amparo de lo previsto en el art. 27 y 28 CP , de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 CP en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud.

CUARTO.- Pretende la defensa la aplicación por parte del Tribunal de las atenuantes de confesión y de dilaciones indebidas.

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP , la jurisprudencia de Tribunal Supremo, manifestada entre otras en SS. 3.10.98, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002 y 2.4.2003 , ha asentado el criterio por el que se entiende que la razón de ser de la misma no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito, considerándose como elemento integrante de esta circunstancia de atenuación de la responsabilidad, que el citado reconocimiento de hechos tenga lugar antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por aquéllos, incluyéndose en el concepto de procedimiento judicial, la investigación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), si bien no es suficiente con el hecho de que se haya abierto la misma para no apreciar el efecto atenuatorio, manteniendo su virtualidad si el procedimiento todavía no se hubiera dirigido contra el culpable, extremo, este último, que debe entenderse en el sentido de que la identidad del mismo todavía no fuera conocida.

Así se entiende que la confesión prestada cuando la autoridad conoce del delito y de la intervención en el mismo del inculpado carece de relevancia para la investigación.

Añadiéndose a lo anterior que es necesario que la confesión se halle revestida de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante que sólo puede verse favorecido con la atenuante si la declaración se reputa sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido (SSTS. 22.1.97, 31.1.2001, 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5 ).

Finalmente, señalar que la sentencia de 25 de Enero de 2000 , analiza pormenorizadamente esta institución y recoge como requisitos para la apreciación de la misma los siguientes:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente, han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS. 23.11.2005, con cita en las sentencias 20.12.83, 15.3.89, 30.3.90, 31.1.95, 27.9.96, 7.2.98, 13.7.98 y 19.10.2005 ).

Atendido todo lo anterior, no procede la apreciación de la circunstancia atenuante que se pretende por cuanto el reconocimiento de los hechos por parte del acusado se produce una vez los agentes conocen del delito y de la participación del acusado en el mismo, ya que, no debe obviarse que, además de los actos de venta previos reconocidos por el acusado, éste ofreció la referida sustancia a un agente de los Mossos D'Esquadra que se encontraba fuera de servicio en el interior de la discoteca el cual, a su vez, puso los hechos en conocimiento del centro de coordinación correspondiente a su cuerpo y, posteriormente, de la patrulla que fue enviada al lugar.

Por otra parte y, en cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal el Tribunal, entiende que, si bien la fase instructora del procedimiento se llevó a cabo dentro de un adecuado marco temporal, no puede predicarse lo mismo respecto del lapso temporal transcurrido desde la remisión de las actuaciones a esta Sección (18 de Marzo de 2005) y la fecha de su efectivo enjuiciamiento (19 de Julio de 2007) exceso que, de conformidad con lo acordado en Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 , debe ser reparado mediante la facultad individualizadora de la pena a través de la búsqueda de una mayor proporción entre la culpabilidad y la pena con la finalidad de reparar la aflicción que debe soportar quien ha estado sujeto a un retraso injustificado en su enjuiciamiento por la vía de la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6ª . En el presente supuesto, el tiempo transcurrido, anteriormente expresado supone una dilación del procedimiento injustificable atendida la escasa complejidad de la causa por cuanto ni la conducta procesal del acusado ni el objeto del procedimiento justifican la demora en el enjuiciamiento, debiendo apreciarse la circunstancia interesada en su modalidad de atenuante analógica simple.

Finalmente en cuanto a la petición de la defensa relativa a que la Sala inste de oficio la petición de indulto parcial respecto del acusado, debemos manifestar que no entendemos concurrentes circunstancias que aconsejen la medida de gracia que se interesa por cuanto que las alegaciones de la defensa relativas a la mala situación en la que se hallaba el acusado no son suficientes para justificar la pretensión aducida y, ello, por cuanto, de la documentación aportada, se desprende que el acusado no presenta circunstancia disminución física ni psíquica ni situación personal alguna que le impidiera tratar de sobreponerse a esa situación adversa que alega a través de cauces legales.

QUINTO.- El art. 368 CP castiga con pena de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, siendo que, la sustancia intervenida es éxtasis y que la misma se halla catalogada como sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, resulta de aplicación la extensión penológica anteriormente referida.

Atendiendo a las concretas circunstancias del presente caso, esto es, la entidad de los hechos, la cantidad de sustancia intervenida, la pureza de la misma y, las circunstancias personales del acusado que carece de antecedentes penales y la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP , corresponde imponer al mismo de conformidad con lo previsto en el art. 66 CP en relación con el art. 368 del mismo texto legal, la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la pena de multa, se aplica la cantidad que el propio imputado manifiesta como valor de venta y, en su grado mínimo en coherencia con la pena mínima de prisión impuesta, fijándose en concepto de pena de multa a imponer al acusado la cantidad de 150€, estableciéndose al amparo de lo previsto en el art. 53.2 CP una responsabilidad personal subsidiara de 1 mes.

Por otra parte, atendidas las manifestaciones de los Mossos D'Esquadra en las que refieren que el acusado les manifestó que la totalidad del dinero que le fue intervenido procedía de la venta de la sustancia estupefaciente, al amparo de lo previsto en el art. 374 CP , procede, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, el comiso de la cantidad de 200€ intervenida al acusado.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y ss LECrim procede imponer al acusado las costas del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Octavio como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud pública, en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , concurriendo la circunstancia atenuante analógica simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP a la pena de 3 años de prisión, a la pena de multa 150€, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes, a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Procédase al decomiso de la cantidad de 200€ intervenida al acusado en el momento de su detención.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.